BGH Entscheidung vom 07.11.1961 – 5 StR 469/61

5 StR 469/61 2177 031

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Sparkassenangestellten (Xassierer)

Albertus BD aus Vom (Ostfriesland), geboren am ME 1907 in ew Kreis LEW (Ostfriesland),

wegen fortgesetzten versuchten Betruges u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs ın der Sitzung vom 7.November 1961, an der teilgenommen habensz

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ze als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte in als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 7.Februar 1961 wird verworfen,

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen,

- Von Rechts wegen -

- 2 -

Gründe3

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Is

Unbegründet sind zunächst die von der Revision gegen die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses vorgebrachten ‘Bedenken,

l. Der Beschwerdeführer sieht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere auf die intscheidung BGHSt 5,261,262, eine Verletzung des Grundsatzes der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung darin, daß der Eröffnungsbeschluß nach Wiedergabe der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale in den §§ 263 und 246 in Verbindung mit § 43 StGB die Wendung enthalte, der Angeklagte habe die sodann angegebenen Beträge unterschlagen. Dadurch werde mit der Verlesung des Eröffnungsbeschlusses in den Laienrichtern der Eindruck erweckt, daß drei Berufsrichter festgestellt hätten, der Angeklagte habe

die angegebenen Geldbeträge unterschlagen. Die Rüge ist unbegründet,

a) Zunächst ist es - auch auf diese Tatsache weist die Revisionsbegründung hin - nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer im Eröffnungsbeschluß die Schilderung der dem Angeklagten zur Last gelegten Taten einschließlich der Angabe der gesetzlichen Merkmale dieser Taten und der anzuwendenden Strafgesetze durch die Anweisungs "Einrücken wie B1.67,68 d.A., soweit rote Spitzklammeır" aus der Anklageschrift übernommen hat (vgl.BGH LM StPO § 207 weiteren Nachweisen).

Nr.5 mit

b) Daß die Darstellung des Tatgeschehens, die für die genügende Kennzeichnung der Straftat erforderliche Angabe der Einzelakte der im Eröffnungsbeschluß angenommenen fortgesetzten Handlung in bestimmter ANede abgefaßt ist, begründet ebenfalls für sich allein keinen Verstoß gegen § 207 StPO oder gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit

- 3-

- 3.

des Verfahrens. Denn im Eingang des Eröffnungsbeschlusses heißt es ausdrücklich - wie auch die Revision selbst vorträgt -, der Angeklagte "werde beschuldigt". Allerdings

mag sich dies, wie die Revision ausführt, nur auf den ersten Teil des Eröffnungsbeschlusses mit der Wiedergabe von Ort und Zeit der vorgeworfenen Tat und auf die Wiedergabe der gesetzlichen Merkmale bezishen. Dadurch, daß es am Schluß jedoch heißt, der Angeklagte sei der vorher in ihren Einzelakten geschilderten Tat "hinreichend verdächtig", ergibt sich für jeden verständigen Beurteiler, daß "er Beschluß keine. feststehenden Tatsachen, sondern nur einen Verdacht mitteilen will (ebenso, außer der von der Revision mitgeteilten Entscheidung 1 StR 682/59 vom 12,.Februar. 1960, auch

4 StR 208/60 vom 21.Oktober 1960 $.11 unter Bezugnahme auf BGH VRS 18,430,431). Die Bedenken, die sich aus BGH NJW 1961, 1413,1414 ergeben könnten, liegen hier nicht vor, denn der Sachverhalt ist hier im äEröffnungsbeschluß nicht ausführlich geschildert, sondern nur knapp umrissen. Daraus, daß Teile des Eröffnungsbeschlusses in direkter Rede gefaßt sind, ergeben sich daher keine Bedenken, zumal im vorliegenden Falle der Vorsitzende mögliche Folgen der Formulierung des Eröffnungsbeschlusses durch den Hinweis ausgeschlossen hat, die "Sollform" sei verschentlich unterblieben.

Die Revision meint nun, der vorliegende Fall weise insofern eine Besonderheit auf, sls in ihm in direkter Rede gesagt sei, der Angeklagte habe unterschlagen. Ebensowenig wie durch die sonstige bestimmte Form wird durch diese lediglich abkürzende Bezeichnung der dem Angeklagten vorgeworfenen Tat allein der Eindruck erweckt, die Ermittlungen seien abschließend vorweg gewürdigt.

2. Die Revision ist weiterhin der Ansicht, der Eröffnungs-

beschluß sei auch dadurch fehlerhaft geworden, daß der Vorsitzende der Strafkammer ihn weiterhin - wie cs in der Sitzungsniederschrift heißt - "dahin ergänzt" habe, "daß nicht nur ein fortgesetzter Versuch, sondern auch in einigen

-4-

WO

-4-

Fällen ein vollendeter Versuch anzunehmen! sei. Abgesehen davon, daß es einen "vollendeten Versuch" nicht gebe, werde der Eröffnungsbeschluß durch äiesen Hinweis unbestimmt, er lasse für den Angeklagten und die Verteidigung nicht erkennen, "auf welchen tatsächlichen Komplext er sich beziehe.

Auch auf diese Weise läßt sich die Unwirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses nicht dartun. Für die Frage, ob der Eröffnungsbeschluß als Verfahrensvoraussetzung wirksam ist, kommt es - was in diesem Zusammenhänge allein von Belang ist - darauf an, ob er dis zur Läst gelegte Tat für alle Verfahrensbeteiligten klar erkennbar so umschreibt, daß jederzeit festgestellt werden kann, ob eine in der Hauptverhandlung festgestellte Tat von ihm erfaßt wird. Erfüllt er dieses

Erfordernis - auch näch etwaiger Ausfüllung von Lücken aus der Anklageschrift oder Ergänzung durch Hinweise in der ‘ Hauptverhandlung - nicht, so fehlt es an einer Verfahrens-

voraussetzung. Der in diesem Verfahren ergangene Eröffnungsbeschluß wird den in dieser Beziehung zu stellenden Anforderungen jedoch gerecht. Er gibt die vorgeworfene fortgesetzte Handlung nach Tatzeit und -ort hinreichend bestimmt an und kennzeichnet die in Betracht kommenden Einzelakte,

Stellt sich dagegen nach ürlaß des Eröffnungsbeschlusses heraus, daß dieser die hinreichend bestimmt bezeichnete Tat rechtlich unzutreffend gewürdigt hat oder ergibt die Hauptverhandlung eine derartige Möglichkeit durch neu zutage getretene Umstände, so. wird hierdurch die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses nicht berührt. Das ergibt sich aus § 265 Abs.1 StPO. Hiernach darf der Angeklagte nur nach Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes, und nachdem ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist, auf Grund eines anderen als des im Eröffnungsbeschluß angeführten Strafgesetzes verurteilt werden. Verstöße hiergegen sind für die Frage, ob eine Verfahrensvoraussetzung vorliegt, aber nicht von Belang, sie können nur die Rüge der Verletzung des § 265 Abs.1 StPO begründen. Nur in diesen

-5-

-5-

Rahmen ist daher der weitere Hinwcis des Vorsitzenden zu prüfen. Auf ihn ist somit bei der nun folgenden Prüfung der Verfahrensbeschwerden einzugehen.

Il.

Auch die von der Revision erhobenen Verfährensbeschwerden

sind unbegründet.

l. Was zunächst die schon angeschnittene Rüge angeht, der zweite Hinweis des Vorsitzenden (daß nicht mır ein fortgesetzter Versuch, sondern auch in einigen F .llen ein vollendeter Versuch anzunehmen sei) lasse für den Angeklagten

und die Verteidigung nicht erkennen, auf welchen tatsächlichen

Komplex er sich beziehe ‚ könnte sis Rüge der Verletzung des

§ 265 Abs.1 StPO aufgefaßt werden. Die Rüge kann jedoch keinen Erfolg haben. Denn, selbst wenn man den Hinweis des Vorsitzenden, der - wie der Revision zuzugeben ist -— jedenfalls

nicht ohne weiteres klar ist, als unzulänglich im Sinne des

§ 265 Abs.1 StPO ansieht, kann die Revision hieraus nichts zugunsten des Angeklagten herleiten. Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, w.icht das Urteil nämlich nicht vom Eröffnungsbeschluß ab, weil der Angeklagte wegen eines fortgesetzten Vergehens, also entsprechend dem Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses, verurteilt worden ist.

2. Erfolglos ist auch die Rüge der Verletzung des § 264 StPO, die der Beschwerdeführer auf die Tatsache stützt, daß im Eröffnungsbeschluß die Tatzeit von 1957 bis zum Juni 1960 beschränkt ist, während nach den Urteilsgründen der Angeklagte die Straftat zum Nachteil der Eheleute Sg im Jahre 1954 begangen hat. Die Revision verkennt, daß dieser Fall mit dem Namen der Geschädigten und der Höhe des

Schadens sowohl im Eröffnungsbeschluß als in der Anklageschrift

ausdrücklich aufgeführt worden ist. Es trifft also nicht

zu, daß dieser Fall nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses

war; richtig ist lediglich, daß die Tatzeit unrichtig angegeben war. Das ändert jedoch nichts deran, daß es sich

um "die in der Anklage bezeichnete Tat!' handelte. Eine Verletzung des § 264 StPO liegt somit nicht vor. Im übrigen

- 6 -

“

- 6 —-

war «es der Strafkammer auch aus sachlichrechtlichen Gründen nicht verwehrt, bei der Schuldfuststellung und bei der Strafzumessung zum Falle Sm auch in die Waagschale zu werfen, daß der Angeklagte sich im Fellc$W® ähnlich verhalten hatte, wenn der Angeklagte „uch wegen Verjährung in diesem Falle nicht bestraft werden konnte.

3. Die Verteidigung hat in der Hauptvsrhandlung den Angestellten Fee und Fr:u de Bepdafür benannt, daß es im geschäftlichen Verkehr mit dem Angeklagten bei Ein- und Auszahlungen nie zu Beanstandungen gekommen sei. Die Strafkammer hat die dahingehenden Beweisamträge mit der Begründung abgelehnt, die behaupteten Tatsachen könnten so behandelt werden, als seien sie wahr. Die Revision behauptet, die Strafkamner habe. sich an dicsc Wahrunterstellung nicht gehalten. Pas trifft nicht zu.

:Denn- das Landgericht sagt in den Urteilsgründen ausdrücklich (UA 8.16), die Beweiszufnahme habe ergeben, daß . der Angeklagte in verschiedenen Fällen zuviel gezahlte Beträge an Kunden herausgegeben habe, obwohl er das Geld unbemerkt hätte behalten können, und daß ihm sehr viele Mitbürger eine strafbare Handlung nicht zutrauen. Das steht mit der Wahrunterstellung im Einklang, geht sogar über das hinaus, was gerade mit den hier in Rede stehenden Beweisamträgen bewiesen werden wollte. Im Wortlaut brauchte die Strafkammer die Wahrunterstellungen richt wiederzugeben. Sie brauchte aus ihnen auch nicht die von der Verteidigung gewünschten Schlüsse zu ziehen.

4. Die Verteidigung hat in der Hauptverhandlung - wie die Sitzungsniederschrift ausweist -— einen in der Revision begründung wörtlich wiedergegebenen Beweisamtrag gestellt, die Ehefrau des Stadtdircktors Mb in WB als Zeugin zu vernehmen. Die Revision beanstandet, daß entgegen der Vorschrift des § 244 Abs.6 StPO dieser Beweisamtrag nicht beschieden worden sei.

Auch diese Rüze ist unbegründct.

- 1=-.

Beim Eingang der Revisionsbegründung wies der Text der Verhandlungsniederschrift allerdings keinen Bescheid des Gerichts über den von der Revision angegebenen Beweisamtrag aus. Im Protokoll (daselbst S.27 = El.145 d.A.) ist nur vermerkt, daß "die zu den Akten eingereichten Beweisamträge vom 5.II.61 - mit a, b und c bezeichnet -" verlesen worden seien. Bei dem hier in Rede stehenden Beweisamtrag handelt es sich um den mit "b" bezeichneten,

Dennoch wird im vorliegenden Fall durch das Schweigen der Sitzungsniederschrift nicht gemäß § 274 StPO bewiesen, daß der Antrag nicht beschiuden worden ist. Denn nachdem auf S.32 (= B1l.150 d.A.) des Protokolls vermerkt ist, daß der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr.Fegw>, zwei ändere noch nicht beschiedene Beweisamträge für erledigt erklärt hat, schließt Seite 34 (= Bl.151 d.A.) des Protokolls an, die ohne Zusammenhang mit don Worten beginnts "-antrag. Im übrigen komnt es ..." Hierzus erhellt, daß die Sitzungsniederschrift bei Eingang der Revisionsbegründung unvollständig war, S.33 der Sitzunssniederschrift ist, wie die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden ergibt, verlorengegangen. Sie ist daher nach Eingang der Revisionsbegründungsschrift vom Vorsitzenden und vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle rekonstruiert worden (B1.255 d.A.). Aus dem auf diese Weise auf Veranlassung der Staatsanwaltschaft nachträglich ergänzten Protokoll ergibt sich, daß der in Rede stehende Beweisamtrag vom 5.Februar 1961 zu b gemäß § 244 Abs.3 StPO (durch Wahrunterstellung) beschieden worden ist.

Der jetzige Verteidiger des Angeklagten hat nach Kenntnisnahme von der Wiederherstellung der Sitzungsniederschrift unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 2,125; 10,342,343 und JZ 1952,280) die Auffassung vertreten, die Ergänzung des Protokolls sei nicht geeignet, der erhobenen Verfahrensrüge den Boden zu entziehen.

Selbst wenn man mit der Revision davon ausgeht, daß die Rekonstruktion eines vor Eingang der Revisionsbegründung verlorengegangenen Protokolls der n:chträglichen Berichtigung

-8-

-8-

der Sitzungsniederschrift gleichzusutzen und daher wie diese im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist, gilt

im vorliegenden Falle die - verncinende - B3uweiskreft des Protokolls (§ 274 StPO) nicht. Sie kommt nur vinem ordnungsgemäßen, völlständigen Protokoll zu (vgl. Ki, StPO 4.Aufl,

§ 274 Anm.3). Daran fehlt es nach den oben wiedergegebenen Teilen des Protokolls. Aus ihnen ergibt sich, daß zwischen den mit 32 und 34 bezcichnuten Suiten der Sitzungsniederschrift die Seite 33 fehit. Däs boruht auch für alle Beteiligten ersichtlich nicht nur äuf viner fehlerhaften Bezeichnung der S.iten, denn der Wortlaut der Seite 34 dus Protokolls zeigt weiterhin, daß dort der Text «uf S.32 nicht fortgesetzt wird. Daß ein Teil der Sitzungsniederschrift fehlt, wird

noch erhärtet durch den weiteren Vermark auf Scite 34 des Protokollss "Da weitere Beweisamträge nicht mehr vorlagen

und auch nicht gestellt wuräen, wurde die Beweisaufnahme geschlossen, !"

Damit lag für alle Beteiligten erkennbar beim Eingang der Revisionsbegründung ein vollständiges Protokoll nicht vor. Damit entfällt dessen Buweiskraft. Es tritt daher die fruie Beweiswürdigung an die Stelle der in § 274 StPO bestimmten Beweisregel (vgl. KM aa0; BGH 3 StR 40/52 vom 19.Juni 1952, bei Dallinger MDR 1952,659).

Der Senat ist auf Grund der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden und der von ihm und dem Urkunäsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommenen Wiederherstellung der verlorengıgangenen Seite 33 der Sitzungsniederschrift überzeugt, daß der Beweisamtrag vom 5.Februar 1961 zu b beschieden worden ist. Die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs.6 StPO ist daher unbegründet.

-9g.

-9.-

III.

Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil seinen gesamten Inhalte nach geprüft. Hierbei haben sich Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

Sarstedt Koffka Siemer Schmitt Börker