BGH Beschluss vom 27.01.1961 – 1 StR 324/60

2108 085

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja

StGB § 184 Abs. IN. 3 a

Der Senat hält daran fest, daß gegen Sitte und Anstand verstößt, wer Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen feilhält, gleichviel, ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen (Bestätigung von BGHSt 13, 16).

BGH, Beschl. v. 27. Januar 1961 - 1 StR 324/60 - AG Vohenstrauß, LG Weiden, Bayer .Oblf:

Beschluß

In der Strafsache

gegen

den Friseur Wilhelm > EEE aus Ten , dort geboren aD 1922,

wegen Vergehens nach 8 184 Abs. 1 NI25:3 & siebte

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 27. Januar 1961 beschlossen:

Der Senat hält daran fest, daß gegen Sitte und Anstand verstößt, wer Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, in Warenautomaten an Öffentlichen Straßen oder Plätzen feilhält, gleichviel, ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen (Bestätigung von BGHSt 13, 16).

I. Der Angeklagte ließ im Herbst 1958 zwischen der Ladentüre und dem Schaufenster seines Friseurgeschäftes ir TED en der Außenwand des Hauses zur Straße hin einen Warenautomaten anbringen, in dem er neben Kosmetikartikeln auch Gummischutzmittel (Präservative) feilhielt. TEE 52: etwa 900 bis 950 Einwohner; es hat - wie auch die nähere und weitere Umgebung - eine "völlig ländliche Bevölkerung". Zur Tatzeit hielten sich 50 - 100 Gäste aus Berlin dort auf; der Fremdenverkehr verändert Jedoch nicht den ländlichen Charakter der Ortschaft. Der

Automat stand "in nächster Nähe des Marktplatzes, wo sich auch die Kirche befindet".

Am 16. Mai 1959 forderte ein Polizeibeamter den Angeklagten unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. März 1959 (BGHSt 13, 16) auf, die - vo außen nicht sichtbaren — Gummischutzmittel aus dem Automaten zu entfernen. Trotzdem füllte der Angeklagte den Automaten nochmals mit Schutzmittelpackungen auf, die jetzt von außen sichtbar waren. Deshalb zur Rede gesielit, erklärte er, er sehe ein, nicht richtig gehandelt zu haben; er wolle die Gummischutzmittel aber noch so lange im Automaten lassen, bis der Automatenschacht umgebaut sci. Darauf stellte der Polizeibeamte die noch im Automaven vorhandenen vier Packungen "Biausiegel" mit je drei Präservativen sicher und erstatitete Strafanzeige.

Gegen den ihm zugestellten -— weder in der Urschrift noch in der Ausfertigung vom Amtsrichter unterschriepenen - Strafbefehl erhob der Angeklagte Einspruch, In der darauf anberaumten Hauptverhandlung hat das Amtsgericht Vohenstrauß den Angeklagten wegen eines fortgesetzten Vergehens gegen § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB zur Geldstrafe von 50 DM, ersatzweise zurfünf Tagen Gefängnis verurteilt und die vier Packungen "Blausiegel" eingezogen. Das Landgericht Weiden hat seine Berufung als unbegründet verworfen, Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt.

II. Das zur Enischeidung über das Rechtsmittel be- ıufene Bayerische Oberste Landesgericht sieht kein Verfahrenshindernis darin, daß der Strafbefehl nicht unterschrieben war; Grundlage der Hauptverhandlung nach vorangegangenem Strafbefehlsverfahren ist nach seiner Auffassung

nicht der Strafbefehl, sondern der schriftliche Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlaß eines Strafbefehls.

Bei der hiernach gebotenen sachlichen Entscheidung will das Bayerische Oberste Landesgericht ;an seiner bisherigen Rechtsprechung festhalten, daß der Verkauf von Gumnischutzmitteln durch Automaten auf der Straße nur dann gegen Sitte und Anstand verstößt, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, wie z.B. eine aufdringliche Art der Werbung oder "Unangemessenheit des Aufstellungsories des Automaten"; da solche Umstände nicht ausreichend festgestellt seien, will es das angefochtene Urteil aufheben unä die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverweisen. Hieran sieht es sich jedoch durch das Urteil des Bunädesgerichtshofs vom 17. März 1959 - BGHSt 13, 16 — gehindert, wonach Sitte und Anstand allein schon äurch das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Warenautomaten an Öffentlichen Straßen oder Plätzen verletzt werden - gleichviel, ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen; nach dieser Rechtsauffassung wäre die Revision zu verwerfen.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat daher die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

III. Die Voraussetzungen zur Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sinä zu bejahen.

l. Der Senat pflichtet dem vorlegenden Gericht - in Ergebnis und Begründung — darin bei, daß bei vorangegangenem Strafbefehlsverfahren nicht der Strafbefehl, sondern der Antrag der Staatsanwaltschaft auf dessen Erlaß Grundlage der Hauptverhandlung ist, die Mangelhaftigkeit des

Strafbefehls daher kein Verfahrenshindernis ist. Das folgt - wie das Bayerische Oberste Landesgericht zutreffend ausführt - schon daraus, daß in den Fällen,

in denen der Amtsrichter nach § 408 Abs. 2 StPO keinen Strafbefehl erläßt und Hauptverhandlung anberaunmi, Verfahrensgrundlage nur der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlaß eines Strafbefehls sein kann. Nichts anderes gilt, wenn — wie hier - der Strafbefehl versehentlich nicht erlassen, aber auf einen "Einspruch" Hauptverhandlung bestimmt wirds

2. Dem Bayerischen Obersten Landesgericht ist auch zuzustimmen, daß es für die danach zu treffende Sachentscheidung darauf ankommt, ob man — mit dem Bundesgerichtshof (BGHSt 13, 16) - Sitte und Anstand schlechthin als verletzt ansieht, wenn Gummischutzmittel in Außenautomaten feilgehalten werden, oder ob man - der früheren, auch vom vorlegenien Gericht vertretenen Rechtsauffassung folgend - in dem Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten einen Verstoß gegen Sitte und Anstand nur dann findet, wenn noch besondere Umstände hinzutreten. Rechtsprechung und Schrifttum haben zahlreiche solche Umstände genannt und recht unterschiedlich beurteilt:

So soll es z.B. darauf ankommen, ob der Autonat

in einer städtischen oder ländlichen Gemeinde, in einer Großstadt oder Kleinstadt aufgestellt ist,

ob sich in der Nähe Industrieansiedlungen befinden, ob es sich um einen Ort mit Fremdenverkehr nandelt; teilweise wird die Aufstellung in einer Haupistraße als anstößig bezeichnet, teilweise die in einer Nebenstraße. Die Nähe einer Kiuche, einer Schule oder einer von Jugendlichen benutzten Omnibusnaltestelle soll das Anbieten von Gummischutzmitiein äurch Außenautomaten verbieten; andererseits wird Ger Nähe einer Kirche keine Bedeutung beigemessen,

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wenn der Automat sich in einer Hauptstraße befindet. Ferner wird die Ansicht vertreten, das Feilhalten von Gummischutzmitteln verletze dann Sitte und Anstand, wenn in dem Automaten zugleich andere Waren angeboten werden; nach einer anderen Meinung soll es aber gerade anstößig sein, wenn ein Außenautomat nur Präservative enthält; Von Bedeutung ist für diese Rechtsprechung auch, wie die die Gummischutzmittiel enthaltenden Packungen in den Automaten eingelegt sind, ob auf den Automaten durch besondere Reklame hingewiesen wird, ob der Automat selbst anpreisende Aufschriften trägt, usw;

Angesichts der Vielfalt der danach für eine Beurteilung nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB in Betracht kommenden Umstände und der unterschiedlichen Bewertung - inspesondere bei ihrem Zusammenwirken - ist dem Bayerischen Öbersten Landesgericht zuzugeben, daß die bisherigen Feststellungen des Tatrichters nicht ausreichen und das Urteil aufgehoben werden müßte, wenn man davon ausgeht, daß es auf diese Umstände ankommt. Dagegen wäre die Revision zu verwerfen, wenn man der in BGHSt 13, 16 ausgespiochenen Rechtsansicht folgt.

IV, In der Sache selbst vermag der Senat dem vorlegenden Gericht jedoch nicht zu folgen.

Das Bayerische Oberste Landesgericht meint, die Neufassung des § 41 a GewO durch das Vierte Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl 1:61) stehe der Aufrechterhaltung der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHSt 13, 16 niedergelegten Rechtsauffassung entgegen. Diese Ansicht teilt der Senat ebensowenig wie die in Entscheidungen anderer Gexichte (vgl. insbesondere Urteil des Bundesverwaltungsgerichis vom 23. Februar 1960 - NJW 1960, 1407 -, Vorle-

gungsbeschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Juli 1960 - NJW 1960, 1416 -- und Vorlegungsbeschluß des Oberlandesgerichts Koblenz vom 3. November 1960 - “1? Ss 250/6i und auch teilweise im Schrifttum (u.a. Potrykus, RädJ 1959, 511; Münzautomat 1960, 120; MDR 1960, 726 und Xohlhaas, DVBl1 1959, 498; Münzautomat 1960, 81) geäußerten Bedenken. Er hält daher an seiner in BGHSt 13, 16 mitgeteilten Rechi: auffassung und ihrer Begründung fest. Dazu bestimmen ihn insbesondere folgende Erwägungen:

l. Die Unsicherheit der früheren Rechtsprechung in der Beurteilung der Frage, wann das Feilhalten von Gummischutzmitteln durch Automaten Sitte und Anstand verletze (siehe oben III 2) und die Ablehnung, die die Entscheidung des Senats vom 17. März 1959 teilweise gefunden hat, sind nicht zuletzt daraus zu erklären, daß jene Rechtsprechung und das ihr beipflichtende Schrifttum vielfach Gesichtspunkte berücksichtigt haben, die für die Frage, was Sitte und Anstand entspricht, außer Beiracht bleiben müssen.

a) So waren Belange des Gesundheitsschutzes für den Gesetzgeber schon Anlaß, abweichend von der Bestimmung des § 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB eine Werbung für Mittel, die der Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, überhaupt zuzulassen. Nach § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB müssen diese Belange aber zurücktreten, wenn äurch die Art der Werbung für die dort genannten Mittel Sitte und Anstand verletzt würden. Demnach sollten Sitte und Anstand die Grenzen des für den Schutz der Gesundheit Zulässigen bestimmen; man Garf daher nicht — umgekehrt - Interessen der Gesundheits-- fürsorge zur Beantwortung der Frage heranziehen, was Sitte und Anstand gebieten.

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b) Ohne Bedeutung ist auch, daß Gummischutzmittel nicht nur der Verhütung von Geschlechtskrankheiten --also der gefahrlosen Ausübung unzüchtiigen Verkehrs -— dienen können, sondern auch der Empfängnisverhütung. Die Zweckbestimmung der Mittel entscheidet nur darüber, ob sie zu den in § 184 Abs. 1 Nr. 3 oder 3 a StGB genannten gehören; handelt es sich danach um einen Gegenstand, der der Verhütung von Geschlechtskrankheiten dient, so bleibiüi es für die Frage, ob die Werbung für ihn sich in den Grenzen von Sitte und Anstand hält, gleichgültig, ob er auch anderen Zwecken dienen kann.

c) Ob Sitte und Anstand durch Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten verletzt werden, 1äßt sich schließlich auch .nicht danach beurteilen, ob der Erwerb dieser Mittel aus einem Automaten dem Käufer weniger peinlich ist als der Kauf im Geschäftsraum. Zwar kann sich ein Kauf von solchen Mitteln auch in einem Geschäft unter ärgerniserregenden Umständen abspielen; doch hat das Gesetz nicht den anstößigen Erwerb unter Strafe gestellt, sondern die diesem vorangehende anstößige Werbung. Dem Kauf im Geschäft braucht aber eine Werbung überhaupt nicht voranzugehen, mit dem Automatenkauf auf Straßen und Plätzen ist dagegen stets zumindest ein Öffentliches Ankündigen notwendig verbunden. Schon deshalb hinkt die Gegenüberstellung. Im übrigen ist Maßstab dafür, ob ein bestimmter Vorgang Sitte und Anstand entspricht, nicht seine Peinlichkeit für den an ihm Beteiligten, sondern seine Anstößigkeit nach dem Empfinden anderer, daran unbeteiligter Personen.

d) Bei dem, was Sitte oder Anstand fordert oder verbietet, handelt es sich um Gebote und Verbote, die in dem

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Falle, daß sie vom Gesetz zur Abgrenzung von Tatbeständen verwendet werden, nicht daäurch ihre Verbindlichkeit verlieren, daß sie eine Zeitlang von vielen wißachtet werden. Entgegen der Auffassung des Verteidigers des Angeklagten ist es auch gleichgültig, wie groß die Zahl der gerichtlichen Entscheidungen ist, die der einen oder der anderen Rechtsmeinung folgen. Es kommt nicht auf die Zahl dieser Entscheidungen, sondern allein auf die Überzeugunsskraft ihrer Gründe an. Die Gründe der Gegenmeinung vermögen den Senat nicht zu überzeugen.

2. Die Anstößigkeit der Ankündigung von Gummischutzmitteln in Straßenautomaten sieht der Senat insbesondere darin, daß durch sie der Verkauf dieser Mittel auf die Straße verlegt wird und sich dort in aller Öffentlichkeit, vor den Augen eines jeden, auch vor Jugendlichen, vollziehen kann. Ein solcher Verkauf verletzt Sitte und Anstand

Zwar verbietet das Gesetz den Verkauf von Gummischut: mitteln als solchen nicht, mag er sich auch unter anstoßerregenden Umständen abspielen. Das bedeutet aber nicht, daß der Gesetzgeber ihn als stets wertneutral angesehen hat; nur genügte es ihm, denjenigen mit Strafe zu bedrohen, der durch anstößiges Ankündigen oder Anpreisen den Anreiz oder Gie Gelegenheit zu dem Kauf gibt. Der Verkauf von Gummischutzmitteln aus Außenautomaten jedenfalls verstößt gegen Sitte und Anstand. Denn wer solche Mittel - anderen erkennbar - erwirbt, gibt dadurch Einzelheiten der Gestaltung seiner Geschlechtsbeziehungen vreis. Diese vor dem Wissen anderer schamvoll zu verbergen, verlangen Sitte und Anstan (so schon Großer Senat für Strafsachen in BGHSt 11, 67, 7

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Es trifft zwar zu, daß im Einzelfalle der Kauf aus einen Außensutomaten auch unbeobachtet stattfinden kann. Doch kommt es darauf nicht an. Denn ein an einer Öffentlichen Straße oder einem Öffentlichen Weg oder Piutz aufgestellter Automat wirbt in erster Linie nicht für den heimlichen, sondern für den in aller Öffentlichkeit sich vollziehenden Verkauf. Eine Werbung aber, die auf einen sölchen, Sitte

und Anstand widersprechenden ‚Verkauf hinzielt, ist gerade deshalb selbst anstößig.

3. Aus der Neufassung des § 41 a der Gewerbeordnung lassen sich Erkenntnisse für die hier zur Entscheidung stehende Rechtsfrage nicht gewinnen.

Das Vierte Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl I 61) hat durch Art. I Nr. 22 den § 41 a GewO wie folgt neu gefaßt:

"Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung der Empfängnis oder zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, dürfen in Warenautomaten an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen (Außenautomaten) nicht feilgeboten werden."

Der Senat hat schon in seiner Entscheidung vom 17. März 1959 betont, daß sich seine Auffassung unabhängig von der — damals erst geplanten - Neufassung des § 41 a GewO ausschließlich auf die Bestimmung des § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB stützt. Das trifft auch jetzt, nachdem § 4l a GewO in Kraft getreten ist, noch zu.

a) Entscheidend für das in $ ala GewO ausgesprochene Verbot waren nach den Gesetzesmaterialien Interessen des Jugendschutzes (vgl. BT-Drucksache 318 - 3. Wahlperiode -;

Kurzprotokoll der 55. Sitzung des 16. Ausschusses vom 8. Oktober 1959; BT-Drucksache 1304; stenografische Berichte Bd. 44 S., 5023, 5115 - Umdruck 433 -, 5032 £, 5036, 5079); andere Gesichtspunkte wurden aus der Diskussion bewußt ferngehalten. Der Gesetzgeber hat also nicht ausdrücklich zu der Frage Stellung genommen, ob das Feilhalten von Schutzmitteln durch Außenautomaten gegen Sitte und Anstand verstoße. Die Entstehungsgeschichte des § 41 a GewO spricht also - jedenfalls ausdrücklich -— weder für noch gegen die Rechtsauffassung des Senats zu § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB, :wenn sich auch der Schluß aufdrängt, daß ein geschlechtsbezügliches Verhalten, das die Jugend gefährdet und darum zu ihrem Schutze verboten wird, in der Regel gegen Sitte und Anstanä verstoßen wird.

b) Nach Art. XV Abs. 1 des Gesetzes vom 5. Februar 1960 sind die von ihm vorgesehenen Änderungen der Gewerbeoränung - also auch die Neufassung des § 41 a - erst am 1, Oktober 1960 in Kraft getreten. Daraus zu schließen, der Gesetzgeber habe das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten bis zum 30. September 1960 erlaunt, jedenfalls habe er es nicht als schlechthin gegen Sitte und Anstand verstoßend angesehen, wäre aber verfehlt.

Fehlerhaft ist schon der Ausgangspunkt, daß ein bestimmtes Verhalten, das erst von einem bestimmten Zeitpunkt an ausdrücklich verboten wird, notwendig für die vorangegansene Zeit erlaubt gewesen sei, Damit wird ÜVersehen, daß eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht stets einen neuen Rechtszustand schaffen muß, sondern Bestwätigung einer von der Rechtsprechung eniwickelien - und vrraktiziertien — Rechisauffassung sein kann.

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Der Bestimmung des Art. XV Abs, 1 des Gesetzes vom 5. Februar 1960, daß die - zahlreichen - Änderungen der Gewerbeordnung erst am 1. Oktober 1960 in Kraft treten sollten, ist keine andere Bedeutung beizumessen als die einer bei solchen Änderungen üblichen Übergangserleichterung. Man kann daraus, daß der Gesetzgeber den neuen § 41 a von dieser Regelung nicht ausgenommen hat, nicht den Schluß ziehen, er habe das in dieser Bestimmung verbotene Verhalten bis dahin als erlaubt angesehen, oder habe es gar - bis zum Inkrafttreten des Gesetzes — ausdrücklich erlauben wollen. Denn eine solche Erlaubnis hätte sich, da sie keinen Vorbehalt zugunsten des § 184 Abs. 1 Nr. 3 und 3 a StGB enthielt, auf das Feilbieten von Schutzmitteln durch Außenautomaten schlechthin bezogen, gleichgültig, ob es sich um ansteckungs- oder empfängnisverhütende Mittel handelt unä unter welchen Umständen es erTolst. Daß ein solches dem § 1§ 4 StGB eindeutig widersprechendes Ergebnis vom Gesetzgeber nicht gewollt war, liegt auf der

Hand. Sollten aber die Vorschriften des § 184 Abs. 1 Nr. 3 und

3 a StGB von der - auch die Bestimmung des § 41 a GewO betreffenden - Übergangsregelung des Art. XV des Gesetzes vom 5. Februar 1960 unberührt bleiben, so sind sie auch weiterhin allein aus sich heraus auszulegen.

c) Das Bayerische Oberste Landesgericht "hält es für ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber einen Tatbestand, den er schon in § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB geregelt hat, noch einmal ausärücklich einem anderen Gesetz mit einer anderen

wrafgrohung habe unterstellen wollen". Hierzu ist jedoch Tolgendes zu bedenken:

Nach den Vorschlägen der Bundesregierung, des Bundesrates und des 16. Ausschusses des Bundestages sollte das

Feilhalten von ansteckungs- und empfängnisverhütenden Mitteln nicht nur durch Außenautomaten, sondern durch Automaten schlechthin verboten werden; die Vorschrift sollte also einen Tatbestand erfassen, der über den durch § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB mit Strafe bedrohten hinausgeht. Diese Fassung konnte demnach keine Stellungnahme zu der vom Senat vertretenen Rechtsauffassung zu § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB sein. Erst durch die Abstimmung über den in der zweiten Lesung singebrachten Änderungsamtrag (Stenografische Berichte Band 44 S. 5023 und S. 5115 D--- Umdruck 433 -) hat der Bundestag das Verbot auf Außenautomaten beschränkt. Da keine sachliche Aussprache über den Antrag stattfand, kann kaum festgestellt werden, welche Erwägungen der Annahme dieses Antrages insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses der neuen Vorschrift zu

8 184 Abs. 1 ür. 3 a StGB zu Grunde lagen.

Ein Anlaß, das Verbot ausdrücklich auszusprechen, hätte für den Gesetzgeber aber auch dann bestanden, wenn er sich dessen bewußt gewesen wäre, daß der nach der Änderung noch erfaßte Sachverhalt bereits durch § 1§ 4 StGB verboten war. Denn die Rechtsauffassung des Senats war vor seinem Urteil vom 17. März 1959 nur vereinzelt vertreten worden und fand auch später keine allgemeine Zustimmung. Es galt also für den Gesetzgeber, klärend einzugreifen. Er ging jedenfalls von den tatsächlichen Verhältnissen aus. Tatsache aber war, daß Gummischutzmittel in weitem Umfang durch Außenautomaten vertrieben wurden, nicht zuletzt deshalb, weil die damalige nicht einheitliche Rechtsprechung, insbesondere der Verwaltungsgerichie äer Polizei keine klare Grundlage zum Einschreiten geb.

Es war also durchaus sinn- und zweckvoll, wenn der Geseiz-

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geber neben eine allgemeine strafrechtliche Bestimmung eine gewerbevolizeiliche Vorschrift setzte, die den besonderen Fall des Feilbietens ansteckungsverhüte der Mittel durch Automaten in klarer Weise regelte. Auch hieraus ergibt sich also, daß dem § 41 & GewO kein Einwand gegen die Auslegung des § 184 Abs. 1 Nr. 5 a StGB durch den Senat entnommen werden kann. j

V. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Stellungnahme im Ergebnis die Rechtsauffassung des Senats vertreiene

Dr. Geier Dr. Peetz Seibert

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