BGH Urteil vom 26.01.1961 – 2 StR 314/60

2_StR 314/60 on 2143 028

ImNamen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Bauingenieur Kurt N MB aus Ve. dort ge- =.

boren am wegen Betruges u.a.

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 18. Januar 1961. in der Sitzung vom 26. Januar 1961, an denen teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Yorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha

Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ED» als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 23. Oktober 1959 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte und der Mitangeklagte GIB» verurteilt worden sind, mit Ausnahme der Verurteilung des Angeklagten M@B im Falle pP und der beiden Angeklagten in den Fällen Sv (zweiter Fall IV e 1b) sowie und Iö@WB;

2. hinsichtlich beider Angeklagten im ı gesamten Strafausspruch.

Im Unfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten deo Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

- 2.

Gs. Donrtnnn. SER, Mintmen Aitsniäet Den. Sinn Juin Aietameie

Der Beschwerdeführer ist wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug, wegen Untreue in fünf weiteren Fällen, wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug, zur Untreue oder zum Betrug, wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug in einem weiteren Fall, sowie wegen Beihilfe zum Betrug in zwei weiteren Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Nonaten Gefängnis sowie zu acht Geldstrafen verurteilt worden.

Seine Revision erhebt eine Verfahrensbeschwerde und die allgemeine Sachrüge. Die Nachprüfung der Anwendung des sachlichen Rechts führt teilweise zum Erfolg; die Aufhebung muß auch auf die Verurteilung des Mitangeklagten Gläser erstreckt werden.

I. Verfahrensbeschwerde,

“ Zum Komplex GEp-ED-Strase & hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung einen Beweisamtrag gestellt, den die Strafkammer zum Teil deswegen abgelehnt hat, weil die behaupteten Tatsachen als wahr unterstellt werden könnten, zum Teil deswegen, weil die Beweiserkebung angesichts des gegenteiligen Geständnisses überflüssig sei. Die Revision hält die Ablehnung für fehlerhaft, weil das Gericht, soweit Wahrunterstellung zugesagt worden sei, die Tatsachen für unerheblich angesehen habe, während nur erhebliche Tatsachen als wahr unterstellt werden dürften; soweit der Antrag als überflüssig bezeichnet worden sei, hätte gerade die Unrichtigkeit des Geständnisses und ein Mißverständnis des Gerichts hinsichtlich der Erklärungen des Angeklag-

-3-

ten bewiesen werden sollen. Der Angriff gegen die Wahrunterstellung ist unbegründet. Das Gericht kann in der Hauptverhandlung häufig noch nicht erkennen, ob eine Behauptung wesentlich oder unwesentlich ist; dann darf es die behaupteten Tatsachen als wahr unterstellen, ohne den Angeklagten davon zu unterrichten, wenn es später zu der Auffassung kommt, sie seien unwesentlich für die Entscheidung (RGSt 65, 330; BGH Urt. vom 31. August 1955 - 2 StR 170/55 -), Ob die Behandlung des weiteren Beweisamtrages zutreffend war oder eine Vorwegnahme des Beweisergebnisses enthielt, ob

der Beveisamtrag erkennen ließ, was damit bezweckt wurde

und ob die Rüge den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht, kann dahingestellt bleiben, weil die Sachrüge hinsichtlich der Vorgänge, mit denen sich der Beweisamtrag beschäftigte, ohnehin zur Aufhebung des Urteils führt.

II. Sachrüge.

2 Di @.

1.) Die Verurteilung im Falle PD begegnet keinen rechtlichen Bedenken. j

2.) Fälle Te, CED und TED.

Diese Mieter hatten Baukostenzuschüsse geleistet. Sie traten vom Vertrage zurück, weil der Bau nicht vorwärts ging. Hierzu waren sie vertraglich berechtigt. Der Beschwerdeführer nahm den Rücktritt auch an und vermietete die zu erstellenden Wohnungen weiter, und zwar wiederum gegen Zahlung eines Baukostenzuschusses. Laut Vertrag war er verpflichtet, den zurückgetretenen Mietern innerhalb von

- 4 -

sechs Wochen den geleisteten Baukostenzuschuß zurückzuzahlen. Das hat er nicht getan. Darin findet das Landgericht eine Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteile dieser Erstnmieter. Es geht hierbei davon aus, auf Grund des mit den Erstmietern geschlossenen Vertrages sei er verpflichtet gewesen, ihnen die zugesagte Wohnung zu verschaffen oder aber, wenn dies nicht möglich sei, den Baukostenvorschuß zurückzuzahlen; er sei insoweit kraft Rechtsgeschäftes verpflichtet gewesen, ihre Vermögensinteressen wahrzunehwen; diese Pflicht habe er dadurch verletzt, daß er die von den Zweitmietern erhaltenen Baukostenzuschüsse nicht zur Rückzahlung der Baukostenzuschüsse der zurückgetretenen Erstmieter verwendet habe,

Das Landgericht beruft sich dabei auf das Urteil BGHSt 8, 271. Dort hat Jer 5. Strafsenat - in Übereinstimmung mit vorangegangenen Urteilen des 1. und des früheren 3. Strafsenates - ausgesprochen, daß der Bauherr, der von einem Wohnungsuchenden einen Baukostenzuschuß für die Erstellung einer Wohnung annimmt, nicht nur verpflichtet ist, den Zuschuß für die Erstellung der Wohnung zu verwenden, sondern auch dem Wohnungsuchenden die Wohnung zu verschaffen. Als eine Verletzung dieser Vermögensbetreuungspflicht ist es in den Urteilen angesehen worden, wenn der Baupflichtige diesen Erfolg verhindert, inden er z. B. die fertig gestellte Wohnung einem anderen überläßt, ohne den Baukostenzuschuß zurückzuzahlen. Darin wurde Untreue (§ 266 StGB) ;gsefunden,

Hier sind die Mieter selbst vom Vertrag zurückgetreten,und haben damit das Rechtsverhältnis aufgehoben, aus den die Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten entsprang. Die Vermögensbetreuungspflicht erlischt mit der Beendigung des sie begründenden Vertrages, sofern bei

Vertragsabschluß nichts anderes vereinbart ist. Der zurücktretende Mieter hat nur noch einen Anspruch auf Rückzahlung des Baukostenzuschusses. Die Erfüllung dieses Rück- . zahlungsanspruchs ist jedoch eine gewöhnliche Schuldverpflichtung und nicht Gegenstand der erloschenen Vermögensbetreuungspflicht. Jedenfalls kann die Fortdauer einer Vermögensbetreuungspflicht über den Rücktritt von dem sie begründenden Vertrag hinaus nicht ohne weiteres angenonmen werden. Die tatrichterlichen Feststellungen lassen keine Umstände erkennen, aus denen auf eine solche Fortdauer hier geschlossen werden könnte.

Die Verurteilung wegen Untreue muß deshalb aufgehoben werden. Das Landgericht wird sämtliche von Anklage und Eröffnungsbeschluß umfaßten Vorgänge, die die Fälle Fe, SED und TED betreffen, unter allen rechtlichen Gesichtspunkten erneut zu prüfen haben, insbesondere daraufhin, ob in dem Abschluß der Mietverträge unter Forderung eines Baukostenzuschusses nicht ein Betrug liegt. Im Urteil wird zwar ausgeführt, es könne dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden, daß er durch Abschluß der Mietverträge, sei es auch nur bedingt vorsätzlich, jemanden Schaden zufügen wollte. Dabei übersieht das Landgericht, daß er die Bezugsfertigkeit der Wohnungen binnen einiger Monate mündlich- zusicherte und dadurch den Anschein erweckte, die Finanzierung des Bauvorhabens sei gesichert. In Wahrheit war es im Jahre 1951, als er die Mietverträge abschloß und die Baukostenzuschüsse sich zahlen ließ, noch ganz ungewiß, wie und warn das Vorhaben ausgeführt werden könnte. Mit dem Bau begann er erst im Mai 1952, und zwar ohne andere Mittel als die Baukostenzuschüsse zur Hend zu haben. Der Vertrag über Gewährung einer Hypothek wurde erst im September 1953 geschlossen, die erste Rate im Januar 1954, die zweite Rate im März 1954

-6 -

die dritte Rate im Dezember 1954 gezahlt. Die Wohnungen konnten in der zweiten Hälfte des Jahres 1954 bezogen werden. Die einziehenden Mieter haben durchweg noch erhebliche Aufwendungen zur Fertigstellung der einzelnen Wohnungen machen müssen. Im Mietvertrag war vorgesehen, daß die Fertigstellung nach Baubeginn nicht länger als sieben Monate in Anspruch nehmen würde. Es soll nicht verkannt werden, daß - wie das Urteil hervorhebt -— von den Wohnungsuchenden bei Abschluß der Verträge über erst zu bauende Wohnungen eine angemessene Verzögerung der Bauzeit in Kauf genommen wurde. Eine Verzögerung von zwei Jahren kann jedoch schwerlich als angemessen bezeichnet werden, wenn Bezugsfertigkeit "in einigen Sonaten" zugesichert wird. Es ist auch keineswegs festgestellt, daß die drei Wohnungsuchenden eine so lange Bauzeit in Xauf nehmen wollten und daß sie bei Kenntnis der Ungewißheit der Finanzierung im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge ihre Ersparnisse. den Angeklagten anvertraut hätten. Bei der Frage, ob der Beschwerdeführer bei Abschluß der Verträge billigend in kauf genommen hat, er werde möglicherweise den Mietern weder die versprochene Wohnung verschaffen noch den Baukostenzuschuß zurückzahlen können, wird sein Gesamtverhalten auch in den anderen Fällen zu berücksichtigen sein.

Das Landgericht ist an der nochmaligen Prüfung, ob der Angeklagte durch den Abschluß der Mietverträge Betrug begangen hat, nicht dadurch gehindert, daß es diese Frage im angefochtenen Urteil verneint hat. Der Abschluß des Mietvertrages stellt gegenüber der Nichtverwendung des Baukostenzuschusses des Zweitmieters zur kückzahlung des Baukostenzuschusses an den Erstmieter, die das Landgericht als Untreue würdigt, keine selbständige Handlung im Sinne von § 74 StGB dar. Die Strafkammer hat daher den Beschwerdeführer zu Recht insoweit nicht von deu Vorwurf

-7-

des Betruges freigesprochen. Vielmehr hai sie zutreffend sein Verhalten gegenüber jeden Mieter vom Abschluß des Vertrages ab ersichtlich als eine einheitliche Handlung aufgefaßt.

Sollte das Landgericht auf Grund der neuen Haupiverhandlung Betrug, begangen durch den Abschluß des Mietvertrages nebst Entgegennahme eines Baukostenzuschusses, bejahen, so kommt eine Verurteilung wegen Untreue nicht in Betracht, selbst wenn der Tatbestand des § 266 StGB dadurch verwirklicht wäre, daß der Beschwerdeführer den zurückgetretenen Erstmietern dic geleisteten Baukostenzuschüsse nicht, wie vertraglich ausbedungen, zurückgezahlt hat; _ denn durch dieses Verhalten wurde den Erstmietern kein neuer Vermögensschaden zugefügt. Es würde daher eine sogenannte straflose Nachtat vorliegen (vgl. BGHSt 6, 67).

3.) Auch die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug im Falle kr kann nicht bestehenbleiben. Kr hatte auf Grund eines Vertrages vom 28. Mai 1953 für eine im - von der Baubehörde weder damals noch später genehmigten -— Hinterhaus Diem &B zu erstellende Wohnung im Juni und August 1953 4.500.- DM Baukostenzuschuß bezahlt. Als Kr® merkte, daß sich hinsichtlich des Gartenhauses "nichts tat", wurde er bei M@B energisch vorstellig und drängte auf Rückzahlung des Geldes oder Beschaffung einer Wohnung. Daraufhin wurde der Vertrag im November 1954 dahin geändert, daß er sich uf. eine Wohnung im Vorderhaus beziehen sollte; bei dieser Gelegenheit verlangte der Angeklagte von Krae weitere 800.- Du unter der Vorspiegelung, damit sollte die Vormieterin dieser Wohnung, Frau DEEP; abgefunden werden. In Wahrheit hatte Frau BEE: die die Wohnung im Juli 1951 gemietet hatte, ihren Vertrag bereits durch Rücktritt im

November 1955 aufgelöst. Die Wohnung war aber schon am

5. Februar 1953 von MB nochmals an Frau RED gegen Zahlung von 2.200.- DM vermietet worden. Der Angeklagte hat die von Kr gezahlten 800.- DM weder an Frau EB noch an Frau RED zur teilweisen Rückerstattung der von ihnen geleisteten Zuschüsse gezahlt. Frau REP erhielt weder eine Wohnung noch ihr Geld. Kr 205 im Sommer 1954 in die dann fertiggestellte Wohnung.

Das Landgericht nimmt zutreffend Betrug gegenüber Kr insoweit an, als der Angeklagte bei Abschluß des Vertrages über die Wohnung im Vorderhaus die Vorvermietung an Frau RE verschwieg; hätte Kr die Vorvermietung gekannt, so hätte er nicht den Vertrag geschlossen und weitere 800.- DM gezahlt. Er wurde durch Abschluß des Vertrages in seinem Vermögen geschädigt; da Frau RB gegenüber dem Angeklagten das gleiche kecht auf Überlassung der Wohnung hatte, war der Anspruch Kr auf Überlassung der fertiggestellten Wohnung gefährdet. Der Verurteilung wegen Betruges steht nicht entgegen, daß Kr» später die Wohnung erhalten hat; darin liegt nur eine Wiedergutmachung des Schadens. Dieser Betrug war mit Abschluß des Vertrages auf Überlassung der Wohnung RB gegen Zahlung weiterer 800.- DM vollendet. Daß kr, wie das Landgericht meint, ein Schaden auch dadurch entstanden ist, daß er durch die Täuschung von der Rückforderung der bereits früher gezahlten 4.500.- IM abgehalten wurde, ergibt das Urteil nicht. Die Feststellungen zur Vermögenslage des Angeklagten bieten keinerlei Anhalt dafür, daß Kr; wäre er im November 1953 gegen MB vorgegangen, den Anspruch auf Rückzahlung der 4.500.- DM hätte verwirklichen können. Freilich wird auch hier zu prüfen sein, ob der Angeklagte nicht schon bei Entgegennahme der 4.500.-DM mit Betrugsvorsatz gehandelt hat.

-9-

Beizupflichten ist dem Landgericht darin, daß der Angeklagte durch die Vermietung der Wohnung im Vorderhaus an Kr Untreue zum Nachteil von Frau RED pegangen hat, da er auf Grund des mit ihr geschlossenen Vertrages verpflichtet war, ihr die mit Hilfe ihres Baukostenzuschusses erstellte Wohnung zu verschaffen. Die Untreue hat der Angeklagte bereits durch die Weitervermietung an KB vollendet, mit der er den Betrug gegen diesen beging; denn selbst wenz er damals noch nicht die Absicht gehabt haben sollte, dio Wohnung später an Krüger zu vergeben, wurde infolge der Doppelvernietung für Frau RD ungeriß, ob sie ihren Anspruch auf Überlassung der Wohnung würde durchsetzen können, weil nunmehr auch Kr®- @&B gegenüber dem Angeklagten einen Anspruch auf Überlassung der Wohnung hatte unä die Gefahr bestand, daß der Angeklagte die Wohnung Kr auf Grunä des mit ihm geschlossenen Vertrages überließ, wie er es schließlich getan hat. Daß Frau RB vei Abschluß des Mietvertrages über die Wohnung betrogen worden ist, hat die Strafkammer durch rechtskräftigen Freispruch verneint.

Unrichtig ist aber die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe durch Abschluß des Mietvertrages über die bereits an Frau REP vermietete Wohnung auch gegen Krüger Untreue begangen; denn dadurch verletzte er nicht eine bestehende Pflicht, Vermögensinteressen seines Vertragspartners Kr wabrzunehmen; vielmehr wurde eine solche Pflicht bezüglich der Wohnung im Vorderhaus erst begründet. Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig NJW 1951, 932, auf die sich das Landgericht beruft, ist der Bundesgerichtshof. bereits im Urteil BGHSt 6, 67 entgegengetreten. Im übrigen lag der Fall dort anders als hier. Nach allem steht der Umfang der Schuld des Angeklagten nicht fest; denn auf der einen Seite tragen, wie bo-

Bi

- 190 -

reits dargelegt, die bisherigen Feststellungen nicht die Annahne des Landgerichts, der Angeklagte habe sich des Betruges dadurch schuldig gemacht, daß er durch Abschluß

des Vertrages über die Wohnung im Vorderhaus (REP) xı$- @& veranlaßte, von der Rückforderung des Baukostenzuschusses abzusehen; auf der anderen Seite besteht die Nöglichkeit, daß der Angeklagte sich des Betruges gegenüber KrD schon dadurch schuldig gemacht hat, daß er ihm eine Wohnung in dem angeblich projektierten Hinterhaus vermietete und sich dafür einen Baukostenzuschuß von 4.500.- DM zahlen ließ. Außerdem ist der Angeklagte keiner Untreue zum Nachteil Kr schuldig. Die Verurteilung muß deshalb auch in diesem Falle aufgehoben werden.

B. cn- AB -St:ase B-1.) Verträge des Angeklagten U.

Der Angeklagte hat an sieben Wohnungsuchende (Fälle Mag, KB; VEREED. Schi, von Lüge, VB una ze) Wohnungen in dem von ihm zu erbauenden Hause WB-1.i@- Straße @ vermietet und Baukostenzuschüsse entgegengenonnen, bevor er Eigentümer des Grundstücks geworden war. Er hatte im Juli 1953 einen Kaufvertrag über das Trünmergrundstück für über 24.000.- DM einschließlich vorliegender Bauzeichnungen abgeschlossen und darauf bis Oktober 1953 11.000.- DM gezahlt. Das Restkaufgeläd söllte innerhalb Jahresfrist gezahlt worden. MED zahlte weder Restkaufgeld noch Grunderwerbssteuer. Deshalb kam es nicht zur Auflassung an ihn. Im April 1955 wurde der Vertrag aufgehoben. Das Grundstück wurde nunmehr unter Anrechnung der bereits gezahlten 11.000.- DM im April 1955 für 26.119,67 DM an den Mitangeklagten GI verkauft, Dioser zahlte den Kaufpreis und wurde am 20. September 1955

als Eigentümer iu Grundbuch eingetragen. ME hatte damals bereits den Offenbarungseid geleistet. Außerdem schwebte gegen ihn in Mainz ein Strafverfahren. Er war deshalb überzeugt, schwerlich noch als Bauherr Kredit

zu erlangen. Er wollte deher künftig für den Mitangeklagten GI; dem diese Verhältnisse bekannt waren, Architekt sein. MED hatte damals nicht nur 11.000.- IM für den Grundstückserwerb, sondern auch 8.000.- DM für Trünmerbeseitigung aufgewandt; hierfür und für sonstige im Zusammenhang mit dem Grundstück stehende Kosten hatte er aie vereinnahmten Baukostenzuschüsse verwendet. Zu einem Aufbau des Grundstücks ist es trotz den vereinten Bemühungen der beiden Angeklagten nicht gekommen, weil sie die Finanzierungsschwierigkeiten nicht überwinden konnten.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue verurteilt, weil er die sieben Mieter, mit denen er vor Überlassung des Projekts an GWEP Verträge abgeschlossen und vön denen er Zuschüsse entgegengenommen hatte, durch sein "Aussteigen" und durch die Einschaltung Gläsers geschädigt habe. Er habe es unterlassen, mit dem Übernehner GIB eine Vereinbarung zu treffen, daß die Mieter entweder eine Wohnung in dem zu errichtenden Haus bekämen oder ihr Geld zurückerhielten. Zwar möge zwischen den Angeklagten über eine Auszahlung der früheren Mieter gesprochen worden sein; sie seien sich jedoch beide darüber einig gewesen, daß dies erst nach Fertigstellung des Lausos geschehen könne. GIB sei ein völlig vermögensloser Mann gewesen, der sich die Mittel für den Erwerb des Grundstücks selbst erst durch Aufnahme eines Darlehens habe beschaffen müssen. Dies alles habe NW gewußt.

|

Wen A are

rn

- 12 -

Inwiefern die Mieter durch eine solche Vereinbarung zu ihren Gunsten vor Schaden hätten bewahrt werden können, ist nicht ersichtlich; denn die Person Gl bot ihnen nach den Feststellungen keine größere Sicherheit für die Erfüllung ihrer Ansprüche als der Angeklagte ME; ebensowenig aber eine geringere. Die Erwägungen des Landgerichts tragen daher die Verurteilung wegen Untreue nicht.

Die Pflicht, die Vermögensinteressen der Mieter wahrzunehmen, hätte jedoch gefordert, daß NG; als er sein Unvermögen erkannte, das Bauvorhaben durchzuführen, den Hietern die Lage erklärte und sich bemühte, gemeinschaftlich mit ihnen einen geeigneten Bauherrn zu suchen, oder daß er dies den Mietern überließ und das Grundstück gegen Erstattung seiner Kosten zur Verfügung eines die Mietverträge übernehmenden wirtschaftlich hinreichend kräftigen Bauherren stellte. Wenn es möglich gewesen wäre, auf diese Weise einen Bauherrer zu finden, bei dem die Rechte der Mieter besser gewahrt worden wären als bei GIB, dessen Vermögenslosigkeit ihm bekannt war, und wenn MED seine Rechte nur deshalb auf diesen übertragen hat, weil er in der Zusammenarbeit mit ihm Vorteile für sich selbst erwartete, vas bei dem Vernalten der beiden Angeklagten in der Zeit nach dem Eintreten GIEWP nahe liegt, so würde darin allerdings eine Verletzung der ihm gegenüber den Mietern obliegenden Vermögensbetreuungspflicht zu sehen sein, die den Tatbestand der Untreue erfüllt. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Landgericht sein Verhalten bisher aber nicht geprüft. Die Verurteilung wegen Untreue muß deshalb insoweit aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung zurückverwiesen werden. Die Strafkammer erhält dabei Gelegenheit, unter Beachtung der zu II A 2 dargelegten Gesichtspunkte erneut die Frage zu prüfen, ob Metz nicht schon durch den Abschluß der Verträge

- 13 -

mit den sieben Wohnungsuchenden sich des Betruges schuldig gemacht hat. Hieran ist das Landgericht ebensowenig wie in den unter II A 2 behandelten Fällen dadurch gehindert, daß es Betrug verneint hat. Vielmehr ist dem Urteil zu entnehmen, daß die Strafkammer das gesamte Verhalten des Angeklagten gegenüber den einzelnen Mietern jeweils als eine einheitliche Handlung aufgefaßt hat. Sie hätte übrigens von ihrem Betrug verneinenden Standpunkte aus nicht eine Untreue, sondern sieben tateinheitlich zusammentreffende Fälle der Untreue annehmen müssen; denn der Angeklagte hatte durch Abschluß der einzelnen Verträge jedem Mieter gegenüber die Pflicht übernommen, dessen Vermögensinteressen - begrenzt auf die Beschaffung einer Wohnung - wahrzunehmen und nach ihrer Ansicht jedem Hister gegenüber diese Pflicht verletzt und dadurch jedem Mieter Nachteil zugefügt. Für die Prüfung der Frage, ob sich der Angeklagte nicht schon durch den Abschluß der Verträge jeweils des Betruges schuldig gemacht hat, besteht Veranlassung darauf hinzuweisen, daß zum inneren Tatbestand des Betruges nicht die Absicht gehört, das Vermögen des Vertragspartners zu schädigen; es genügt insoweit bedingter Vorsatz.

Sollte die neue Verhandlung zu einer Verurteilung wegen Betruges führen, so käme eine tateinheitlich mit Betrug gegen die Verletzten begangene Untreue nicht in Betracht (vgl. oben II a 2 am Ende).

2.) Die Verträge Gläsers.

Nachdem GIB an Stelle von MED Bauherr geworden war, verschaffte er sich Geldnittel zur Durchführung des Bauvorhabens, indem er an wohnungsuchende Wohnungen in dem zu errichtenden Haus gegen Zahlung eines Baukostenzu-

N y

- 14 -

schusses vermietete und dabei alsbald dazu überging, dieselbe Wohnung nacheinander mehrfach zu vermieten, ohne dies gen Mietern mitzuteilen. Er ließ sich bei jeder neuen Vermietung wiederum einen Baukostenvorschuß zahlen, ohne den für die Wohnung bereits erhaltenen an den Vormieter zurückzuerstatten. Das Landgericht nimmt an, GI@WWB habe sich durch diese Zweit-, Dritt- und teilweise Viertvermietungen des Betruges und — tateinheitlich damit —- der Untreue zum Nachteile des jeweiligen Vertragspartners, ferner durch dieselbe Tat bei Zweitvermietungen außerdem der Untreue

zum Nachteil des Erstmieters schuldig gemacht. In zwei Fällen hat es das Verhalten GIB nur als Untreue, in zwei weiteren Fällen nur als Betrug gewürdigt. Insgesamt hat es ihn wegen 19 selbständiger Straftaten (IV e 1 bis 10, 11 a, 11 b, 12 - 18) verurteilt. Zu diesen Straftaten hat nach der Ansicht der Strafkammer der Angeklagte MD durch eine fortgesetzte Handlung Beihilfe geleistet. Sie hat ihn deshalb "wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug, zur Untreue oder zum Betrug! verurteilt.

a) Die Verurteilung des Angeklagten NE kann schon deshalb nicht bestehenbleiben, weil das Landgericht die Taten GIB, zu denen MED Beihilfe geleistet haben soll, mit Ausnahme des zweiten Falles Swietlik (IVe 11 b des Urteils), rechtlich nicht allenthalben zutreffend gewürdigt hat,

Im Anschluß an die Feststellung der 19 Straftaten wird im Urteii (S. 87) gesagt, GIB habe sich in allen Fällen der Untreue in Tateinheit mit Betrug (§§ 266, 263, 73, 74 StGB) schuldig gemacht. Hinsichtlich der Verletzung des Treuverhältnisses wird auf die Ausführungen unter Ii ce 4 (sie betreffen den Fall Kr) hingewiesen.

- 15 -

Zu mehreren Fällen werden denn noch einige Erläuterungen gegeben. Anscheinend soll diesc zusammenfassende Würdigung für die Fälle 5 - 18 gelten, deren Feststellung im Urteil (Ss. 79) mit den Worten eingeleitet wird: "In den folgenden Fällen hat GI jeweils Wohnungen mehrfach vermietet"; denn die Fälle 3 - 4 sind im unmittelbaren Anschluß an die Feststellung des Sachverhalts einzeln rechtlich gewürdigt, und zwar der Fall 1 (Po) evenfalls als Betrug in Tateinheit mit Untreue, die Fälle 2 (SCHE) una 3 (TED) als Untreue und der Fail 4 (IB) als Betrug. Im Fall 11 b (zweiter Fall Svilp) hat das Landgericht ebenfalls nur Betrug angenommen; | für ihn kann deshalb die zusamnenfassende Würdigung nicht gelten.

aa) In den Fällen 1, 5 - 1laund 12 - 18, in denen GIB bereits vermietete Wohnungen an andere Wohnungsuchende gegen Zahlung eines neuen Baukostenzuschusses weiter vermietete, nimmt die Strafkammer Betrug und Untreue (in Tateinheit) zum Nachteil des neuen Vertragspartners an, weil GIB diesem vorgespiegelt habe, er erwerbe einen sicheren und deshalb vollwertigen Anspruch auf eine Wohnung, und weil er damit gleichzeitig eine Treupflicht verletzt habe, die durch den Mietvertrag ’ für ihn gegenüber dem neuen Mieter begründet worden sei, während der Anspruch infolge der Vorvermietung tatsächlich gefährdet war. Die Auffassung, daß GIB sich durch die Weitervermietung neben dem Betrug gleichzeitig der Untreue zum Nachteile des neuen Mieters schuldig gemacht habe, ist rechtsirrig. Es liegt jeweils nur Betrug vor. Insoweit kann auf die Ausführungen oben zu II A (Bismarckring 18) 2 (Fälle FeilD. CD und TE) am Ende und 3 (Fall Kr) sowie auf die dort angeführte Ent- | scheidung BGHSt 6, 67 verwiesen werden. Im Falle 5 (Mei)

en

- 16 -

tragen die bisherigen Feststellungen die Annahme eines vollendeten Betruges nicht. Es ist nicht dargetan, daß Mege bereits durch Abschluß des ersten Mietvertrages betrogen worden ist. Daß Mei, als der (zweite) Mietvertrag über die Wohnung Nr. 4 im 2. Stock abgeschlossen wurde, die schon an EB vermietet war, noch einen weiteren Geldbetrag an Gl bezahlt hat oder auch nur bezahlen sollte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Es ist möglich und auch wahrscheinlich, daß GIB dem Ken vorspiegelte, ihm nunmehr eine freie Wohnung zu vermieten, un. ihn davon abzuhalten, den bei Abschluß des ersten Mietvertrages geleisteten Baukostenzuschuß von 4.200.- DM zurückzuverlangen. Vollendeter Betrug würde darin nur liegen, wenn MegB zur Zeit des zweiten Vertrages seinen Rückerstattungsanspruch mit Erfolg hätte geltend machen können. Andernfalls wäre nur versuchter Betrug gegeben.

Die Strafkammer nimmt weiter an, GIB habe sich in den Fällen der Zweitvermietung durch dieselbe Handlung (nämlich den zweiten Mietvertrag) einer Untreue zum Nachteile des Erstmieters schuldig gemacht, dessen Anspruch auf die ihn zugesagte Wohnung durch die Begründung des konkurrierenden Anspruches eines weiteren Bewerbers selbst gefährdet wurde, wenn GIB nicht beabsichtigte, diesem Zweitmieter die Wohnung bei Fertigstellung zu überlassen. Soweit das Landgericht Betrug beim Abschluß der Verträge mit den 17 Erstmietern nicht glaubte nachweisen zu können, ist gegen die Annahme, Cl habe durch die Weitervermietung dieser Wohnungen sich der Untreue gegenüber dem Erstmieter schuldig gemacht, nichts einzuwenden. In den Fällen, in denen der Angeklagte \ohnungen zum zweiten oder dritten Male (Nr. 11 a, 13, 35, 16 und 18) weitervernietet hat, liegt

- 17 -

darin nach Ansicht der Strafkammer keine weitere Untreue zum Nachteile der Vormieter, denen gegenüber eine Untreue bereits in der Zweitvermietung gefunden wird. Für die Erst. mieter, denen gegenüber Betrug durch Abschluß des ersten Mietvertrages verneint, Untreue durch Abschluß des zweiten Mietvertrages aber bejaht worden ist, trifft dies zu; denn die dritte und vierte Vermietung fügte dem durch die zweite Vermietung verursachten Vermögensschaden keinen weiteren Schaden hinzu. Für die Annahme einer Untreue zum Nachteile der Zweit- und Drittmieter ist bei Dritt- und Viertvermietung kein Raum, weil sie bereits durch die uit ihnen abgeschlossenen NMietveriräge betrügerisch geschädigt worden sind.

bb) Im Falle 2 (JEW) ist die Verurteilung wegen Untreue aus denselben Gründen rechtsirrig wie in den Fällen Fe: SED una TB (open II A 2): IB 15- ste den Vertrag auf, weil er auswandern wollte. Damit war ! eine etwa durch den Abschluß des Vertrages begründete Pflicht GIG zur wahrnehmung der Vermögensinteressen ICEEB im Sinne von § 266 StGB erloschen. Es ist aber möglich, daß GIB sich durch Abschluß des Vertrages des Betruges zum Nachteil des IED schuldig gemacht hat. An der Prüfung des Sachverhalts unter diesem Gesichtspunkt ist das Landgericht nach der gebotenen Zurückverweisung nicht dadurch gehindert, daß es in 17 anderen Fällen (IV d 1 - 17 des Urteils) Betrug durch Abschluß des ersten Mietvertrages verneint und GI@WB insoweit freigesprochen hat.

cc) Im Falle 3 (FE) hat die Strafkammer ebenfalls nur Untreue angenomuen und sie darin gefunden, daß GIB den Baukostenzuschuß, den er von TED erhielt,

- 18 -

nicht dazu verwendet hat, dem Vormieter Ei; der vom Vertrage zurückgetreten war, seinen Baukostenzuschuß zurückzuzahien. Zu wessen Nachteil GIB “ie Untreue nach Ansicht des Landgerichts begangen hat, ist den Urteilsausführungen nicht zu entnehmen. Eine Untreue zum Nachteil Ein kommt nicht in Betracht, weil dieser seinen Vertrag mit GI@WED bereits vor Abschluß des Vertrages mit Fi aufgehoben hatte. Inwiefern GIER durch Abschluß des Mietvertrages über die freie Wohnung Untreue gegenüber FEED begangen haben soll, ist nicht einzusehen. Im Urteil ist dafür jedenfalls nichts dargetan. Dagegen legen dessen Feststellungen die Annahme eines Betrüges nahe; denn danach hat GIB vor Abschluß des Vertrages am

24. Oktober 1955 FEED zugesichert, der Bau würde in

14 Tagen begonnen werder und in Frühjahr 1956 fertig gestellt sein. Mit den Bauarbeiten wurde jedoch erst im Sommer 1956 begonnen. Im November 1956 wurden sie eingestellt. Am 22. November 1956 wurde die Zwangsversteigerung des Grundstücks angeoränet.

dd) Im Falle 4 (LE) hat die Strafkamner sig nur wegen Betruges verurteilt. Sie findet ihn darin, daß der Angeklagte, nachdem er mit Frau IQ an 17. Dezember 1955 einen Mietvertrag über die Wohnung Nr, 5 im zweiten Stock abgeschlossen und den dabei vereinbarten Baukostenzuschuß von 1.200.- DM erhalten hatte, im Oktober 1956 die Mieterin unter Hinweis auf die krhöhung der Baukosten und unter Zusage besserer Ausgestaltung veranlaßte, einen weiteren Betrag von 500.- DM als Baukostenzuschuß zu bezahlen, obwohl er die Wohnung - was er verschwieg - am 1. März 1956 an Frau Popp und am 19. Juni 1956 an Frau ScD weiter vermietet hatte. Die Weitervermietung an Frau Popp würdigt sie unter Nr. 6 auch als Untreue gegenüber Frau I. Die Feststellungen des Urteils schließen jedoch nicht aus,

- 19 -

daß GIB schon mit Abschluß des Mietvertrages Betrug gegenüber Frau I@@ beging. Träfe dies zu, so würde Untreue durch Weitervernietung der Wohnung nicht in Betracht konmmen.

b) Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte u habe Beihilfe zu sämtlichen vorgenannten Straftaten GI®- ww üurch eine fortgesetzte Handlung geleistet und dadurch eine fortgesetzte Beihilfe begangen. Es beruft sich für diese Rechtsauffassung auf die Entscheidung RGSt 70, 349, in der das Reichsgericht es für zulässig erklärt hat, mehrere Hilfeleistungen zu verschiedenen Taten mehrerer Täter oder desselben Täters als eine fortgesetzte Handlung zu betrachten. Das folgt daraus, daß die Handlung des Gehilfen im Sinne der §§ 753 ff stGB in seiner Hilfeleistung nicht aber — wie die Rechtsprechung früher annahm - in der t"Haupttat" besteht, zu der er Hilfe leistet. Es kann daher durch eine Beihilfehandlung Beihilfe zu mehreren selbständigen Straftaten ‚eines oder auch mehrerer Täter geleistet werden. In diesem Falle hat sich der Gehilfe aber so vieler tateinheitlich zusammentreffender Verbrechen oder Vergehen der Beihilfe schuldig gemacht, als selbständige Haupttaten vorliegen (vgl. die grundlegende Entscheidung RGSt 70, 26, 31 für den Fall zweier tateinheitlich begangener Anstiftungen zum Meineid, ferner Maurach, Lehrbuch, Allg. Teil, 2. Aufl. § 54 II C, S. 577/578). Wenn der Gehilfe demselben Haupttäter zu einer Straftat mehrfach Hilfe leistet, so liegt entweder eine Mehrheit von Verbrechen (oder Vergehen) der Beihilfe oder ein fortgesetztes Verbrechen oder Vergehen der Beihilfe zu dieser Straftat vor, je nach dem, ob der Gehilfe die einzelnen Beihilfeakte jeweils auf Grund eines selbständigen Entschlusses oder in Verwirklichung eines sämtliche Beihilfeakte umfassenden Gesamtvorsatzes ausführt. Im Falle eines fortgesetz-

- 20 -

ten Verbrechens oder Vergehens der Beihilfe zu einer Straftat liegt eine Handlung vor. wird durch diese (fortgesetzte) einheitliche Handlung zu mehreren selbständigen Straftaten eines Täters Hilfe geleistet, so werden dadurch ebensoviel tateinheitlich zusammentreffende Verbrechen oder Vergehen der Beihilfe zu den Straftaten begangen.

Das Lendgericht hätte demnach von seinen Standpunkt aus den Angeklagten NP in Falle cB-1ıiB-Strase W wegen so viel tateinheitlicher Vergehen der Beihilfe, wie GIgD Straftaten begangen hat, verurteilen müssen. Daß durch ein und dieselbe Handlung Beihilfe nicht nur zu mehreren gleichartigen Delikten sondern zu ungleichartigen geleistet werden kann, ergibt sich aus § 73 StGB.

Die Strafkammer stellt fest, MW habe CIE den Rat gegeben, bei Doppelvermietungen nicht den Vormieter auszuzahlen, sondern zunächst alles Geld in den Bau hereinzustecken. Er habe dadurch das Vorgehen GI@ED vwesentlich gefördert und sogar praktisch erst ermöglicht, da GI@ED keine Erfahrung in Bausachen hatte und ihm geistig unterlegen war. Gegen die Annahme, daß M@B dadurch säntliche Straftaten, die Gl begangen, um Baukostenzuschüsse zu beschaffen, gefördert und dadurch bei ihnen mitgewirkt hat, obwohl er selbst nur in wenigen Fällen beim Abschluß des Mietvertrages zugegen war, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Dem Lendgericht ist auch darin beizupflichten, daß strafbare Mitwirkung dos N bei sämtlichen Straftaten zu bejahen ist, wenn ihm auch nicht von vornherein sämtliche Einzeltaten bekannt waren, die GIER zur Beschaffung von Baukostenzuschüssun begehen würde. a

Die dargelegten Rechtsfehler zwingen dazu, die Verurteilung des Angeklagten Metz im Falle C-!iB-

Straße Nr. W aufzuheben. Nach § 357 StPO ist auch die Verurteilung GIB aufzuheben. Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer wiederum prüfen müssen, ob Metz nicht bei sämtlichen Straftaten GI@WWw als Hittäter anzusehen ist. Dafür spricht, daß er GIB nur zum Bauherrn gemacht hat, weil er wegen seiner Kreditunwürdigkeit nicht mehr selbst als solcher auftreten konnte, daß er aber zum großen Teil, jedenfalls im Innenverhältnis, die Geschäfte führte und daß das Bauvorhaben seine einzige geldbringende berufliche Tätigkeit war. Daß die Bauherrschaft nach außen hin GIB übertragen war und daß er infolgedessen auch sämtliche Verträge unterzeichnete, besagt nichts für dessen Alleintäterschaft; denn dies war nur eine Folge des Umstandes, daß NM nach außen nicht!mehr.als Bauherr\:r: auftreten konnte. Für die Beurteilung der Frage, ob UND als Mittäter oder als Gehilfe mitgewirkt hat, ist diese‘. formale Gestaltung nicht von entscheidender Bedeutung. Im übrigen begeht Betrug als Täter auch derjenige, der in der Absicht handelt, einem Dritten einen rechtswidrigen Ver- ' mögensvorteil zu verschaffen. Wenn die Strafkamner gleichwohl wiederum Mittäterschaft des M@D verneint, wird sie ;j prüfen müssen, ob er nicht GI@WBD zu den Betrügereien angestiftet hat.

j

e. GBP Straße

Der Angeklagte MED ist wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug verurteilt worden. Auch in diesem Umfange ist das Urteil aufzuheben, weil nach den bisherigen Peststellungen die Einzeltaten, zu denen MED fortgesetzte Beihilfe geleistet haben soll, nur als Betrug, nicht als Betrug in Tateinheit mit Untreue zu beurteilen sind und weil, wenn überhaupt Beihilfe des .i@®

- 22 -

zu den Straftaten des Mitangeklagten GI in Betracht kommt und seine Beihilfehandlungen rechtlich eine Handlung darstellen, soviel tateinheitlich zusammentreffende Vergehen der Beihilfe zum Betrug vorliegen würden, wie GIB Betrüge begangen hat. Auf die Ausführungen zu IIA2 wird Bezug genommen. Die Aufhebung erstreckt sich gemäß

§ 357 StPO auf den Angeklagten GI.

In der neuen Verhandlung und Entscheidung wird zu prüfen sein, ob der Beschwerdeführer nicht als Mittäter anzusehen ist; der Gedanke, Baukostenzuschüsse für Wohnungen in dem zu erstellenden Hause Gu@@9-ıi@@B-Straße Nr. @ sich zu verschaffen, um sie zur Fortführung des Bauvorhabens C-!@WP-Strase vr. zu verwenden, stammtevon ihm. Alle Umstände, die im Falle giD-Straße Nr. @ für Mittäterschaft sprechen, drängen dazu, auch hier NMittäterschaft anzunehmen. Es handelt sich um Beschaffung von Geldmitteln zum Bau des Hauses G-AB-Straße Nr. @ mit betrügerischen Mitteln.

D. Die Verurteilungen des Angeklagten MP wegen Beihilfe zum Betruge gegen Login und VB 1assen im Schuldspruch keine ihn beschwerenden Rechtsfehler erkennen.

Die Teilaufhebung des Urteils führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs bezüglich beider Angeklagten, da wesentliche Teile der Verurteilung möglicherweise wegfallen und die Strafzumessung für die bestehenbleibenden Verurteilungen beeinflußt haben können.

- 23 -

Die Aufhebung des Strafausspruchs nötigtauch zu einer neuen Entscheidung über das Berufsverbot,

Busch Dotterweich Scharpenseel

Dr. Schalscha Kirchhof