BGH Entscheidung vom 05.07.1960 – 2 StR 593/60

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2 StR_593/60

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im Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Bauhilfsarbeiter Ewald Andreas N EB , ohne festen

Wohnsitz, geboren am BB: ED ED in vB zur Zeit

in Untersuchungshaft, wegen gemeinsamen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 25. Januar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter NEED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 5. Juli 1960

1.) im Urteilsspruch dahin geändert, daß der Angeklagte hinsichtlich des Vorfalles in der ICE Allce Ges versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinbeit mit vollendetem Diebstahl im Rückfall schuldig

ist,

2.) hinsichtlich des Strafausspruches in dem Falle Ig>- @EEED Alice sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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- 3.

Gründe?

Die Strafkammer hat auf Grund der Hauptverhandlung nach Anordnung der Wiederaufnahme des Verfahrens wegen des Diebstabls in der ICE Allee den Angeklagten in diesem Falle erneut wegen eines gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfalle verurteilt. Im April 1958 hatte sich der Angeklagte mit einen Komplicen zu einer öffentlichen Fernsprechzelle in TED ar. MW in der ICE Allee begeben, um aus dem Fernsprechautonaten das darin befindliche Gelä zu entwenden. Während der Komvlice mit Werkzeug sich daran machte, den Fernsprechautomaten aufzubrechen, paßte der Angeklagte draußen auf, um ihn erforder= lichenfalls zu warnen. Der Komplice brach bei seinem Versuch, den Automaten zu Öffnen, den ganzen Apparat von der Wand ab. Dieser wurde alsdann unter Mitwirkung des Angeklagten in ein nahes Trümmergrundstück geschafft und dort zwecks Entnahme des Geldes aufgebrochen. Die Revision des Angeklagten gegen dieses im Wiederaufnahmeverfahren ergangene Urteil, mit dem das Urteil äes Landgerichts in Frankfurt am Main vom 9. Dezember 1958 auf-- rechterhalten wird, rügt die Verletzung von Verfahrensvorschrif-- ten und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

1.) Den Vorsitz in der Hauptverhandlung hat ein Landgerichtsrat geführt. Mit der Behauptung der Revision, spätestens am

1. Juli 1960 hätte die Strafkamner mit einem Direktor besetzt sein müssen, kann die ordnungswidrige Besetzung des Gerichts nicht mit Erfolg gerügt werden. Es fehlt in der Revisionsbegründung die nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderliche Angabe der näheren Tatsachen, die den angeblichen Mangel enthalten.

2.) Der STundsatz, daß im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, wird von dem angefochtenen Urteil nicht

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verletzt. Die Strafkammer hatte keine Zweifel an ihren Feststellungen. Soweit die Revision in ihrem Vorbringen solche Zweifel betont, bekämpft sie die Beweiswürdigung des Gerichts, indem sie andere Folgerungen aus dem Ergebnis

der Hauptverhandlung zieht; das. ist in diesem Rechtszuge unzu-

lässig.

3.% Die Revision rügt ferner Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht, jedoch ohne die Beweismittel anzugeben, deren Benutzung sich der Strafkammer noch aufdrängte. Daher kann diese Revisionsbeschwerde keine Beachtung finden (vgl. BGHSt 2, 168).

4.) Entgegen der Meinung der Revision läßt die Beweiswürdigung der Strafkamner keine Denkfehler erkennen. Auch

ist nicht ersichtlich, daß ihre Feststellungen nicht auf dem Srgebnis der neuen Hauptverhandiung beruhen (§ 261 StPO).

Die Ausführungen in den Urteilsgründen lassen keinen Zweifel, daß die Bekundungen des Zeugen WIE in der früheren Hauptverhandlung, vor der Polizei und in der neuen Hauptverhandlung sich einander widersprechen. Seine Aussage konnte trotzdem die Grundlage für die Folgerungen der Strafkammser über den Wahrheitsgehalt seiner Bekundungen bilden.

5.) Die Strafkammer führt in ihrem Urteil aus, Stehlen aus einem Gebäude oder umschlossenen Raum mittels Erbrechens

von Behältnissen im Sinne des § 243 Nr. 2 StGB liege auch dann vor, wenn das Behältnis, wie hier, zeitlich und örtlich in unmittelbarem Anschluß an die Wegnahme aus dem Gebäude oder umschlossenen Raume erbrochen werde; dann stellten

sich die Wegnahme und das Srbrechen als ein einheitlicher

Vorgang dar.

Dieses Ergebnis hat das Reichsgericht in seiner Entscheidung RGSt 75, 43 dadurch erzielt, daß es § 243 Abs, 1 jire 2 StGB auf einen derartigen Sachverhalt gemäß dem demaligen § 2 StGB entsprechend angewandt hat. Nach der jetzigen Fassung des § 2 StGB entfällt aber eine solche entsprechende Anwendung. In BGHSt 14, 291 ist darum auch der Bundesgerichtshof zu der früheren ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts zurückgekehrt und hat ausgesprochen, daß zum Diebstahl aus einem Gebäude mittels Erbrechens von Behältnissen gehört, daß das Behältnis in dem Gebäude erbrochen wird.

Hiernach kann der Schuldspruch des angefochtenen Urteils nicht bestehenbleiben. Der Angeklagte ist nach dem festgestellten Sachverhalt eines versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit einem vollendeten einfachen Diebstahl im Rückfall schuldig (BGHSt 10, 230).

Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, daß er nicht auch wegen einer tateinheitlich begangenen schweren Sachbeschädigung verurteilt worden ist, weil er als Mittäter bei der Beschädigung der Telefonzelle als eines Gegenstandes mitgewirkt hat, der "zum öffentlichen Nutzen diente (§ 304 StGB). |

Die gebotene Änderung des Schuläspruchs kann der Senat von sich aus vornehmen (§ 354 StPO). Die Bestimmung des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der Angeklagte, der jegliche, Beteiligung an der Tat geleugnet hat, sich gegenüber dem veränderten rechtlichen Gesichtspunkt nicht anders hätte verteidigen können.

Zur Festsetzung der neuen Strafe war die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die weitergehende Revision muß verworfen werden, weil die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge keinen weiteren Rechtsfehler ergeben hat.

Baldus Dotterweich Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha ist im Urlaub ortsabwesend und daher Menges verhindert zu unterschreiben.

Baldus