BGH Urteil vom 01.12.1959 – 5 StR 451/59

Nachschlagewerk: ja Amtliche Semml ng: nein 2 1 95 062

StGB §§ 244, 245, 264

Die Verurteilung zu einer Strafe, die durch Untersuchungshaft ganz oder teilweise verbüßt ist, begründet den Rückfall nur dann, wenn sie rechtskräftig geworden ist, ehe die neue Tat begangen wurde.

BGH, Urt. v. 1. Dezember 1959 - 5 StR 451/59 LG Hildesheim

StR 451

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den früheren Seemann, jetzigen Rohproduktenhändler

Rudolf FEED zus 1,

geboren ar EEE 1925 in OB Kreis Pam, - Sachbezeichnungı VD u... -

wegen schweren Diebstahls u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1.Dezember 1959, an der teilgenommen habenı

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr.Seibert Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte > als Urkundsbeantin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten FW wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 25.März 1959 in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, soweit es den Beschwerdeführer Fruck betrifft,

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Schöffengericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Gründes

Der Angeklagte Fgw ist

a) wegen Hehlerei - unter Einbeziehung der Strafen des Urteils vom 11.November 1957 - zu einer Gesamtstrafe von elf Monaten Gefängnis,

b) wegen schweren Diebstahls und wegen - Anstiftung zum schweren Diebstahl "unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalles" zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis

verurteilt worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil führt aus sachlichrechtlichem Grunde zur Aufhebung der Strafen.

l. Soweit das Rechtsmittel nit der allgemeinen Sachrüge die Schuldsprüche angreift, ist es offensichtlich unbegründet.

2. Mit Recht aber macht die Revision geltend, daß entgegen der Annahme des Landgerichts die Rückfallvoraussetzungen bei den Diebstahlsverurteilungen nicht vorlägen.

Nach den Feststellungen hat der An;eklagte einen Teil der letzten (zweiten) Vorstrafe vom 11.November 1957 dadurch verbüßt, daß ihm die vom 1.Dezember 1955 bis 15.Februar 1956 erlittene Untersuchungshaft auf die Gesamtgefängnisstrafe von neun Monaten angerechnet worden ist. Dieses Urteil des Landgerichts Hildesheim ist am 18. April. 1958 rechtskräftig geworden (an diesem Tage hat das Oberlandesgericht in Celle die Revision des Angeklagten als offensichtlich unbegründet verworfen). Auf den Zeitpunkt der Rechtskraft kommt es hier entscheidend an, weil die Diebstahlshandlungen, die dem Angeklagten jetzt vorgeworfen werden, bereits am 28. und am 29.Januar 1958 begangen worden gind. Gemäß §§ 244,245 StGB muß die Vorstrafe mindestens teilweise verbüßt. oder

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erlassen sein, bevor die nächste Tat begangen wird; die Vortat muß also - wie aus § 449 StPO folgt - vor

Begehung der nächsten Tat rechtskräftig abgeurteilt sein. Das gilt auch für den Sonderfall der Strafverbüßung durch Anrechnung der Untersuchungshaft nach § 60 StGB, wie das Reichsgericht bereits in RGSt 4,230 entschieden und seitdem in ständiger Rechtsprechung angenommen hat. Die Untersuchungs. haft gewinnt den Charakter einer Strafverbüßung nicht schon mit dem Erlaß des Urteils, sondern erst mit dem Zeitpunkt seiner Rechtskraft. Daß die Untersuchungshaft zeitlich früher liegt, ist ohne Bedeutung. Bestrafung im Sinne des. § 244 StGB ist nicht der Vollzug der Untersuchungshaft, sondern der Urteilsspruch über ihre Anrechnung als Strafverbüßung (RGSt 76,82,88). Dieser Auffassung des Reichsgerichts hat sich der Bundesgerichtshof schon früher angeschlossen (2 StR 323/58 vom 11.September 1958).

Durch die rechtsirrige Annahme der Rückfallvoraussetzungen kann auch die Höhe der Hehlereistrafe - und nicht nur die beiden Diebstahlsstrafen und die hieraus gebildete Gesamtstrafe -— beeinflußt sein. Das Landgericht wird daher diese Strafe ebenfalls neu festsetzen und mit den Einzelstrafen des Urteils vom 11.November 1957 eine neue Gesamtstrafe bilden müssen. Dabei empfiehlt es sich, die Höhe der früheren Einzelstrafen mitzuteilen, weil ein Urteil auch hinsichtlich der Bildung von Gesamtstrafen aus sich heraus verständlich und nachprüfbar sein muß.

Die Zuständigkeit der Strafkammer ist bisher ersichtlich nicht wegen besonderer Bedeutung des Falles, sondern nur deshalb angenommen worden, weil erwartet wurde, einer der Angeklagten würde mit mehr als zwei Jahren Zuchthaus bestraft werden (§ 74 Abs.1 Satz 2 in Verbindung mit § 24 Abs.1 Nr.3 GVG). Eine solche Strafe kann gegen den Beschwerdeführer nicht mehr verhängt werden, weil § 358 Abs.2 StPO entgegensteht. Es ist daher nicht

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gerechtfertigt, statt des grundsätzlich zuständigen Schöffengerichts weiterhin die Strafkammer entscheiden zu lassen. Darauf ist auch im Rechtsmittelzuge zu achten, soweit das Verfahrensrecht dies zuläßt (vgl.BVerfG NIW 1959,871). Der Senat verweist die Sache daher nach

§§ 354 Ats,3 StPO an das Schöffengericht zurück.

Die Aufhebung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Koffka Schmidt

Seibert Börker