BGH Urteil vom 13.05.1959 – 2 StR 154/59

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Nachschlagewerk: ja

Amtliche Sammlung: ja StGB § 44 Ans. 3, § 74 Eine Gesamtstrafe aus mehreren Einzelzuchthausstrafen unter einem Jahr, die nach § 44 Abs. 3 StGB in Gefäng-

nisstrafen umzuwandeln sind, kann nur auf Gefängnis lauten,

BGH, Urt. v. 13. Mai 1959 - 2 StR 154/59 - LG Frankfurt am Main

(415 4 Ad Fr

2_StR_154/59

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Handelsverlreter \ilhein B HB aus TOWER dort geboren am BD 1904,

wegen versuchter schwerer Unzucht mit Mönnern

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Mai 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichier Prof. Dr. Busch Bundesric=tar Dr. Dotierweich Bunäesrichter Scharpenseel

Bundesricnver Dr. Menges als beisi‘gende Richter,

Oberstsaatsanwalt A nrere als Verireter der desanwaltschaft,

Justizangestellter ais Urkindsbeamter der Geschäftsstelle,

r

für Recht erkan:t:

Auf „ie Devision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 20. Januar 1959 im Gesamtstrafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die veircerzeuende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe: Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer Unzucht mit Männern in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat

Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil ir?olg.

Die Verfahrensrüge, § 261 StPO sei verletzt, ist offensichtlich unbegründet.

Der Schuldspruch läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision greift im wesentlichen nur die rechtlich nicht zu beans-andende Beweisführung 6er Strafkammer an und will an deren Stelle ihre eigenen Folgerungen setzen; dies ist im Revisionsverfahren unzulässig.

Gegen den Grundsatz "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" hat die Strafkammer nicht verstoßen; denn sie hat keinen Zweifel an der Schuld des Angeklagten. Sie findet die Verführungshandlung rechtlich fehlerfrei in dem Ansprechen, dem vertraulichen Annähern, dem Bestellen von Speisen und Getränken und dem Anfassen, das sich schließlich zu unzüchtigen Griffen steigerte. Zur Verurteilung iss nichy erforderlich, daß der Täter bei der Verführungs ancıung bereits unzüchtige Berührungen vorgenommen ha‘ (Urteil des erkennenden Senats vom 9. November i95* - 2 StR 470/51 - ). Die Sirafkanmer stellv such Test, daß der Angeklagte die Jugendiichen SB und Zeh Aurch sein Vorgehen geneigt machen wol”\\e, seinen geschlechtlichen Wünschen nachzugeben und ıt% In Uuzucht zu treiben. Sie folgert Gies aus dem Versalten des Angeklagten während der

Taten und auch aus Seiner geschlechtlichen Neigung. Hiergegen bestehen keine Bedenken,

In Falle Bee fünrt das Urteil aus, der Angeklagte habe das Alter des Bei aus seinem jugendlichen Aussehen entnommen, zumindest aber insoweit mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Dieser Hinweis macht zwar nicht erkennbar, ob nun die Strafkammer die Kenntnis des Angeklagten von dem Alter des Bei annimmt und damit einen direkten Vorsatz bejaht. Dies gefährdet den Schuläspruch jedoch nicht, da die Sirafkammer jedenfalls überzeugt ist, daß der Angeklagte, auch wenn er keine sichere Kenntnis von dem Alter des Beil hatte, doch damit rechnete, dieser sei noch nicht 21 Jahre alt, und daß er auch für diesen Fall ihn zur Unzucht verführen wollte. Dies genügt für den inneren Tatbestand, wie das Reichsgericht auch in der von der Revision angeführten Entscheidung HRR 1942 Nr. 742 und der erkennenäe Senat in dem Urteil vom 9. November 1951 - 2 StR 470/51 - ausgesprochen haben. Die Strafkammer stützt ihre Folgerung auf das jugendliche Aussehen des Bei. Dies ist zulässig, umsomehr, als Bei nach den Feststellungen noch jugendlicher wirkte als SW; der zur Zeit der Tat erst 17 Jahre alt war, was der Angeklagte auf Grund von dessen Angaben wußte.

. Die Strafzumessungserwägungen zu den Einzelstrafen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkammer berücksichtigt die gleichgeschlechtliche Veranlagung des Angeklagten. Sie war dadurch nicht gehindert, ihm mildernde Umstände zu versagen, weil er sich die wiederholten Bestrafungen nicht zur Warnung hatte dienen lassen.

Die Strafkammer hat von der Befugnis des § 44 Abs. 1 und 3 StGB Gebrauch gemacht und im Falle Sm eine Zuchthausstrafe von vier Monaten, im Falle Ben eine solche von zehn Monaten für angemessen erachtet, die Zuchthausstrafen nach den §§ 44 Abs. 3 Satz 2, 21 StGB in Gefängnisstrafen von sechs Monaten und fünfzehn Monaten verwandelt und aus diesen Einzelstrafen eine Gesamtstrafe von neunzehn Monaten und fünfzehn Tagen Gefängnis gebildet. Hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden.

Rechtlich fehlerhaft ist es aber, daß die Strafkammer die so gewonnene Gesamtgefängnisstrafe wieder in eine Zuchthausstrafe von einem Jahr und einem Monat "zurückverwandelt" hat. Sie ist der Auffessung, die nach § 44 Abs. 1 und 3 StGB gewonnenen Einzelstrafen stünden nur an Sielle einer Zuchthausstrafe, die das Mindestmaß nicht erreiche; falls daher aus diesen stellvertretenden Gefängnisstrafen eine Gesamtgefängnisstrafe gebildet werde, die "gleich oder höher als die Mindestzuchthausstrafe" sei, müsse die Zuchthausstrafe wieder zur Wirkung kcmmen; die ausgesprochene Gesamtgefängnisstrafe sei daher in eine Zuchthausstrafe zurückzurerwandeln. Dies entspreche, wie sie meint, dem Sinn des Gesetzes; andernfalls wäre es nicht möglich, Taten, die das Gericht für zuchthauswürdig halte, mit einer entsprechenden Strafe zu ahnden. Dieser Auffassung ist nicht beizutreten; sie widerspricht dem Gesetz.

Nach § 14 Abs. 2 StGB ist der Mindestbetrag der zeitigen Zuchthausstrafe ein Jahr. Auf eine geringere Zuchthausstrafe darf somit nicht erkannt werden. Deshalb bestimmt $ AA Abs. 3 Satz 2 StGB, daß bei Ver-

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wirkung einer Zuchthausstrafe unter einem Jahr diese in eine Gefängnisstrafe umzuwandeln ist. Die so gewonnene Gefängnisstrafe ist aber nicht,wie die Strafkammer meint, nur eine stellvertretende Strafe. Sie ist vielmehr die Strafe, auf die das Gericht erkennt; sie allein ist die Grundlage für die Bildung einer Gesamtstrafe und behält neben dieser ihre Bedeutung einer selbständigen, der Rechtskraft fähigen richter-- lichen Entscheidung (BGHSt 1, 252). Nach § 74 Abs. 1 StGB wird eine Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe gebildet; falls daher nur mehrere Einzelgefängnisstrafen ausgesprochen sind, kann die Gesamtstrafe allein auf Gefängnis lauten. Eine Rückumwanädiung der Gesamtgefängnisstrafe in eine Zuchthausstrafe ist nicht möglich, Das Gesetz sieht sie nicht vor. Zu Unrecht meint die Strafkammer, jedenfalls Tordere der Sinn des Gesetzes die Möglichkeit einer solchen Rückverwandlung. Das Gegenteil ist richtig; denn eine an sich verwirkte Zuchthausstrafe von weniger als einem Jahr ist in jedem Falle, also unabhängig von einer Einzelwürdigung, in eine Gefängnisstrafe umzuwandeln, Taten, für die Strafen unter einem Jahr ausgesprochen werden, hält das Gesetz

eben grundsätzlich nicht für zuchthauswürdig. Aus diesem Grunde ist es ebensowenig möglich, eine Gesamtstrafe, ie aus mehreren Zinzelgefängnisstrafen gebildet ist, in eine Zuchthausstrafe umzuwandeln, auch wenn das Gericht eine solche wegen des Unrechtsgehalts der Gesamtheit der Straftaten für angemessen hielte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob diese Einzelgefängnisstrafen durch die Umwandlung einer Zuchthausstrafe unter einem Jahr gewonnen wurden; Taten, für die auf Gefängnis erkannt wird, werden nach Auffassung des Gesetzes

auch durch ihre Summierung niemals zuchthauswürdig.

In der Entscheidung RGSt 55, 97 hat das Reichsgericht nicht, wie die Strafkammer meint, nur gerügt, daß sogleich ohne vorherige Umwandlung der Einzelstrafen eine Gesamtzuchthausstrafe gebildet worden ist. Vielmehr wird gesagt, daß die verwirkten Zuchthausstrafen unter einsm Jahr in Gefängnisstrafen umzuwandeln waren und nur die so gewonnenen Einzelstrafen zur Bildung der Gesamtstrafe dienen konnten, d. h. aber, daß die Gesamtstrafe auf Gefängnis lauten mußte. Dieser Rechtsprechung ist der Bundesgerichtshof gefolgt. Der 1. Strafsenat hat in der von der Strafkammer angeführten Entscheidung MIR 52, 530 - 1 StR 92/52 - Urteil vom 6. Juni 1952 - zwar nur gerügt, daß die Zuchthausstrafe unter einem Jahr nicht in eine Gefängnisstrafe umgewandelt worden war, dagegen nicht ausdrücklich erklärt, daß nun auf eine Gesamtgefängnis strafe erkannt werden müsse; er habe dies aber, wie sich der Entscheidung zweifelsfrei entnehmen 1äßt, für selbswerstündlich gehalten. In späteren, allerdings nicht veröffentlichten, Entscheidungen ist dies vom 1. Strafsenat in 1 StR 679,553 - Urteil vom 23, Februar 1954 - und vom 5. Strafsenat in 5 StR 107/58 - Urteil vom 20. Mai 1958 - unter ‚Hinweis auf die Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 55, 97 auch ausdrücklich ausgesprochen worden.

Die Gesamtstrafe von einem Jahr einem Monat Zuchthaus kann daher nicht bestehenbleiben. Da nach der Sachlage nicht auszuschließen ist, daß die Strafkammer, um auf eine Zuchthausstrafe erkennen zu können,

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die Gesamtgefängnisstrafe sehr hoch, nahe an die Summe der Einzelstrafen heranreichend, bemessen hat, war der gesamte Strafausspruch aufzuheben.

Baldus Busch Dr.Dotterweich

Scharpenseel Menges