BGH Entscheidung vom 07.01.1959 – 1 StR 570/58

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Im Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den Schriftsteller Kar ra 6 ‚ obne festen “ohnsitz, geboren am 1919 in ,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Untreue U.4

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr.Heimann-Trosien

Bundesrichter Dr.Willus als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof iD als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

>

für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Eilwangen/Jagst vom 4. Juni 1958

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilung wegen Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Opiumgesetzes entfällt,

2, aufgehoben

a) soweit der Angeklagte im Falle Nr. 27 des Bröffnungsbeschlusses wogen cinco Vergehens

des Betruges in Tateinheit mit einem Ver-- gehen der unbefugten Titelführung verurteilt worden ist, in vollem Umfange mit den Feststellungen, außerdem

%) im Ausspruch über die (Gesamtstrafe, den Ehrverlust und die Anordnung der Sicherungsverwahrung unter Aufrechterhaltung der Fesistel-

lungen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer _ Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten ües Rechtemittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Nechts wegen

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- 3.

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Verge.-- hens der Untreue, sechs Verbrechen des Diebstahls im Rückfall, elf Vergehen den Betrugs und zweier Vergehen des versuchten Betrugs je in Tateinheit mit einem Vergehen der un.. befugten Titelführung, wegen eines weiteren Betrugs und eines versuchten Betrugs sowie eines fortgesetzten Vergehens der Urkundenfälsckung in Tateinkeit mit einem fortgesetzien Vergehen nach §§ 1, 3, 4, 10 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Opiumgesetzes als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesanutstrafe von vier Jahren Zuchthaus und 50,-- DM Geldstrafe verurteilt, die Sicherungsverwahrung angeordnet und dem Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerde,

1) Die Rüge der nicht vorschrifimäßigen Besetzung des Gerichts (§ 338 Ziff. 1 StPO) ist, soweit sie nicht in der Verhandlung zurückgenommen wurde, unbegründet. Was die Revision hierzu vorbringt, beruht zum Teil auf unzutreffenden Behauptungen; soweit eine nähere Erörterung in Betracht käne, kann auf die Ausführungen in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil des Senats vom 28, November 1958 1 StR 449/58 verwiesen werden. '

husweislich der Sitzungsniederschrift hatte der Angeklagte. das letzte Wort, Aus den Gründen, der Verfügung, mit der der Vorsitzende der Strafkanmer einen Antrag des Verteidigers auf Protokollberichtigung ablehnte, ist zu entnehmen, daß

dem Angeklagten auch ausreichend Gelegenheit zu seinen abschließenden Erklärungen gegeben war und daß der Vorsitzen.- de nur eingegriffen hat, um offensichtlich nicht zur Sache gehörende Ausführungen oder Wiederholungen und sinnlose Weitschweifigkeiten zu verhindern (vgl. BGHST 3, 368).

3) Die Revision beanstandet weiter, daß ein bei den Akten befindliches Wutachten des Sachverständigen Prof.Dr. Rauch urundlage der Urteilsfindung gewesen sei, obwohl der Angeklagte angeblich infolge eines "Verbots" des Vorsitzenden ksine Gelegenheit gehabt habe, sich über seinen Verteidiger Kenntnis von dem Inhalt des Gutachtens zu verschaffen. Diese Müge geht schon deshalb fehl, weil Grundlage der Urteilsfindung nur das vom Sachverständigen in der . Haupiverhandlung, also in Gegenwart des Angeklagten, mündlich erstattete Gutachten sein konnte und jeder Anhaltspunkt fehlt, daß es anders gewesen ist. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden hat Dr. Rauch sein Gutachten reichlich eine Stunde lang vorgetragen und den mündlichen Vortrag nicht durch eine (unzulässige) Verweisung auf das schriftliche Gutachten ersetzt, Soweit die Rüge darauf abzielt, der Angeklagte habe nicht ausreichend zu den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Stellung nehmen können, weil der Vorsitzende dem Verteidiger untersagt habe, ihm Zinsicht in das schriftliche Gutachten zu gewähren, fehlt ihr gleichfalls die tatsächliche Grundlage. Der Vorsitzende hat ein solches Verbot nicht ausgesprochen.

4) Die Aufklärungsrügen sind zum Teil unbegründet, zum Teil unzulässig.

Den Antrag des Verteidigers, durch Vernehmung eines weiteren Sachverständigen ein Obergutachten einzuholen, hat das Landgericht mit einer Begründung beschieden, die

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nach ihrem Inhalt und Sinn allen rechtlichen Gesichtspunkten des § 244 Äbs. 4 Satz 2 StPO Rechnung trägt. Die sachliche Übereinstiumung des in der Hauptverhandlung gestellten Beweisamtrags mit einem vor der Hauptverhandlung gestellten schriftlichen Antrage wird von der Revision zu Unrecht geleugnet, da der in der Hauptverhandlung gestellte Anirag sich laut Protokoll ausdrücklich auf das Schreiben des Verteidigers vom 9. April 1958 bezog, in dem eine Entscheidung über den früheren Antrag gefordert wurde. Überdies ergibt sich aus den Gründen des Ablehnungsbeschlusses wie auch aus der eingehenden Darstellung in den Urbeilsgründen, daß zwischen den Gutachten der Sachverständigen Dr. Rauch und Dr. Mauch keine Widersprüche bestanden, deren Behebung, auch unabhängig von einem besonderen Beweisamtrag, die Zuziehung eines Obergutachters erfordert hätte. Dem Umstand, daß Gutachter in früheren Verfahren zu anderen Ergebnissen gelangt waren, hat das Gericht gerade damit -Rechnung getragen, daß es den von der Verteidigung selbst vorgeschla.-- genen Dr. Mauch zuzog.

‘ Das Landgericht verletzte auch dadurch nicht seine Aufklärungspflicht, daß es keinen besonderen Hirnfacharzt als Sachverständigen hörte. Der Angeklagte hatte sich in der Hauptverhandlung nicht darauf berufen, daß er bei einem im Kindesalter erlittenen Unfall eine Hirnverletzung davongetragen habe, sondern selbst dargelegi, daß es sich bei einem im April 1937 erstatteten Gutachten der Universitäts-Nervenklinik in Jena, das einen Hirnschaden bejahte, um ein sogenanntes Gefälligkeitsguiachten gehandelt habe.

Der sachverständige Zeuge Dr. Schottky, in dessen Anstalt der Angeklagte anschließend jahrelang untergebracht war, hatte schon damals erhebliche Zweifel an einer Gehirnschä-

digung. Sein von den mit dem Angeklagten befaßten Ärzten der Ansıall geteilter Gesamteindruck ging dahin, daß der

Angeklagte nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt gehöre. Das Landgericht hat sich jedoch damit nicht begnügt, sondern den Sachverständigen Dr. Rauch auch über die Frage eines etwaigen Hirnschadens gehört. Der Sachverständige hat einen solchen Schaden nach eingehender Untersuchung mit Sicherheit ausgeschlossen und das, wie die Urteilsgründe ergeben, auch überzeugend begründet. Unter diesen Unständen brauchte sich das Landgericht nicht zur Beiziehung eines besonderen Hirnspezialisten gedrängt zu sehen. Es konnte davon ausgehen, daß kein hinreichender Anhalt für das Vorliegen einer Hirnverletzung gegeben sei. Nur unter dieser Voraussetzung wird von der Hechtsprechung die Beiziehung eines Hirnspezialisten gefordert (vgl. BEH 5 StR 46/52 vom 28, Februar 1952 NJW 1952, 633). Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, welche Bedenken gegen die Sachkunde des Dr. Rauch in dieser besonderen Richtung bestehen sollten, zumal da eine besondere Facharztgruppe der Hirnärzte nicht einheitlich anerkannt wird, also auch das bloße Fehlen einer entsprechenden Berufsbezeichnung noch } nichts Entscheidendes besagen kann (vgl. BGH 5 StR 203/57 vom 1. Oktober 1957).

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Nichts anderes kann für die Beanstandung der Revision gelten, daß das Gericht keinen Rauschgiftsachverständigen zugezogen habe, da, wie das Urteil ausdrücklich hervorhebt, Dr. Rauch gerade auf dem Gebiet der Rauschgftsucht über langjährige Spezialkenntnisse verfügt. Wenn dieser Sachverstänäige tatsächlich einzelne vom Angeklagten bezeichnete Veröffentlichungen über Pervitin-Sucht nicht gekannt haben sollie, so wäre das noch kein Grund, seine fachlichen Fähig-- keiten in dieser Hinsicht zu bezweifeln.

Die weiteren Rügen (Nichtanhörung des Dr. habil. Beck als Sachverständigen, angebliche Nichtbeachtung sonstiger

Beweisamträge) sind nicht ordnunsgemäß erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) oder verspätet und deshalb unzulässig.

IT. Sachrüge.

1) Was die Revision im einzelnen zur Sachrüge vorträgt, kann nicht durchgreifen. Soweit sie die Rückfallvorausset-- zungen (§ 244 ?£ StGB) bezweifelt, wendet sie sich gegen Teststellungen, die das Revisionsgericht binden. Auch die Anwendung der §§ 20 a Abs. 1 und 42 e StGB 15ßt entgegen der Meinung der Revision keinen nechtsfehler erkennen.

2) Dagegen hat die auf die allgemeine Sachrüge hin gebotene Nachprüfung des Urteils folgende Rechisfehler ergeben;

a) Mit der Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 des OpiumG hat das Landgsrichs verkannt, daß die beiden Tatbestände einander ausschließen (BGHSt 9, 370) und daß gegen § 10 Abs. 1 Nr. 2 OpiumG nur eine Person verstoßen kann, die bereits eine trlaubnis nach § 3 Abs. 1 Opium@ besitzt (BGHSt 7, 248 /2527): Das Landgericht hätte den Angeklagten also nur wegen eines (in Tateinheit mit Urkundenfläschung begangenen) Vergehens gegen § 10 Abs, 1 Sr. 1 OpiumG verurteilen dürfen. Diesen Irrtum kann der Senat durch die Änderung des Schuldspruchs berichtigen. Die Straffrage wird davon nicht berührt.

b) Dagegen muß das Urteil aufgehoben werden, soweit der Angeklagte im Falle 27 des Eröffnungsbeschlusses wegen Betrugs in Tateinheit mit unbefugter Titelführung verurteilt worden ist. Die Urteilsgründe enthalten insoweit - offenbar versehentlich - überhaupt keine Feststellung, so daß es dem Revisionsgericht richt möglich ist, in diesem Falle die

richtige Anwendung des Strafgeseizes zu prüfen. Darin liegt nicht nur ein nach 8 338 Nr. 7 8tPO beachtlicher Verstoß gegen eine Verfahrensregel, sondern zugleich ein sachlicher Mangel.

Die Aufhebung des Urteils für diesen Einzelfall muß die Aufhebung der Gesamtstrafe und damit auch des Ausspruchs über den Ehrveriust und die Anordnung der Sicherungsverwahrung zur Folge habe, ohne jedoch bei der offensichtlich ganz geringen Bedeutung des im Urteil nicht ausreichend erörterten Einzelfalles im Verhältnis zu den übrigen Straftaten den Fortbestand der hierzu getroffenen Feststellungen zu berühren.

Auf die neue Verhandlung wird das Landgericht auch über die Anrechnung der Untersuchungshaft erneut zu entscheiden und dabei die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben (R6St 66, 351).

Dr. Geier Mantel Martin

Heimann-Trosien Willns

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