BGH Entscheidung vom 14.11.1958 – 5 StR 385/58

5 str 385/58 22071 048

ImNamen des Volkes

In der Strafasche gegen

1. den Kaufmann Woldemar K > aus BED rei HERD (EEE), geboren an EEEEEB 1918 in sa —.

2. den Kaufmann Kurt:.B EEE aus U] dort geboren am Em 1911,

wegen fortgesetzten Betruges u. -

hat der 5. Strafsenat des Sundesgerichtshofs | in der Sitzung vom 14.November 1958,an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, _ Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Hoepner "als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshöf m als Vertreter der Bundesanwaltschaft,. - Justizangestellte Em ! . als Urkundsbeantin der gesohäftostelle,

für Recht erkannt

"1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das’ Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 23.Januar 1958 wird verworfen. Die Kosten dieses Rechtsmittels fallen der Landeskasse zur Last.

2. Auf die Revisinnen der Angeklagten KB unä . Beim wird das angefochtene Urteil aufgehoben, soweit es sie verurteilt. In diesem Umfange wird * die ‘Sache zur neuen Verhardlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklägten -— an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat verurteilt:

den Angeklagten KGEEB wegen fortgesetzten Betruges zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen ist;

den Angeklagten Pomp wesen Beihilfe zum Betrug anstelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe

von zwei Monaten zu einer Geldstrafe von 1200 DM. Im übrigen hat es beide Angeklagten freigesprochen.

Gegen das den Angeklagten KB vetreffende Urteil haben sowohl dieser Angeklagte als auch die Staatsanwaltseha?f Revision eingelegt und die Verletzung des sachlichen Rechts geltend gemacht, Die Revision des Angeklagten Beg> beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich nur gegen die Freisprechung des Angeklagten K@P richtet, hat keinen Erfolg. Dagegen führt die Revision beider Angeklagten zur Aufhebung des Urteils, soweit sie wegen Betruges oder wegen Beihilfe dazu verurteilt worden sind.

A. Die Revisionen der Angeklagten.

I. Die Verfahrensrügen der Revision des Angeklagten EEE sind offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachrügen beider Angeklagten.

1. Nach der Annahme des Landgerichts rechneten beide Angeklagten seit dem 22.Februar 1952 damit, daß die Firma Krefiiim Kt nicht mehr kreditwürdig sei. In der Zeit vom 28.Februar bis 3.März 1952 liefer t e die Firma Bad an die KG Herrensporthepden im Werte von 1.888,40 DM; das Datum der Bes tellung steht nicht fest. Die Strafkauner hält beide Angeklagten für verpflichtet, diese Waren der Lieferfirma sofort zurückzugeben,

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da danals "die verfahrene Varmögensiage der Kreis Kt feststandi. Den Feststellungcen ist richt zu entnehmen, worin das Lanigericht die DJ iusrcehung der Firma Bo sien:. Ein Eingehungsbetrug scheidet aus, weil unterstellt werden muß; da? die Angeklagten die Firma Erd xC zur Zei; Ger Bestellung (die nach den bisherigen Feststellungen vor den 22.Febrvar 1952 aufgegeben sein kann) noch für kreditwüräig hielten. Dann täuschten sie durch ihr bei Vertragsschluß erklärtes Zahlungsversprechen weder über ihre Pahlungewi.lligkeit noch über die Zahlungsfähigkeit der Firma. Einen Irrium der Firma Bagiiiib ürer die Zahlur.gsfähigkeit der KG zur Zeit der Lieferung müßten die Angeklagten höchstens dann strafrechtiich verantworten, wenn sie verpflichtet gewesen wären, der Lieferfirma die Ergebnisse der Filanzprüfung des Diplcm-Zaufmarns Sg mitzuteilen. Eine solche YTerpflichtung ergibt sich aus den isherigen Festsöcellungen nicht. Der Bundssgerichtshof hat zwar den Besteller einsr Heizurgsenlage aus dem Werkvertrage in jerbindung mit $ ?42 BGB für verpflichtet erklärt, dem Unterzehmer vor Inangriffnahme des Werkes mitzuteilen, daß er den versprochenen Werklobn nicht zahlen könne, wenn sich seine Vermögensverkältnisse. seit der Des Teilung grundlegend geändert haben (EGHSt 6,198, 199). In dem damals entschiedenen Fall aber ‚hatten Vollstreckungsmaßnahnen und fruchtlose Vollstreckungsversüche gegen den Besteiler stattgefunden, und er. hatte vor. Gericht zur Abwendung des Offenbarungseides eine Versicherung. über den Bestand seines. Vermögens abgegeben, als der Unternehmer. mit dem Werke begann.. Damit kann der vorliegende Sachverhalt nicht gleichgesetzt werden. Hier steht vorläufig nur .fest, daß die Angeklagten mit der Richtigkeit der Sieglschen Bilanz rechneten (UVA S.15), die Siegl zu dem Rat. veranlaßt hatte, einen Verglei chsamtrag zu stellen, und daß sie die Höhe ihrer Lieferantenschulden per 31.Dezember 1951

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mit rund 64.000 DM und ihre monatlichen Wechselverbindlichkeiten mit etwa 33.00) DM kannten, ferner wußten, daß - nach dem Stande vom 22.Februar 1952 - ein Monatsumsatz von nicht mehr als 30.000 DM zu erwarten war. Es hieße die aus

§ 242 BGB hergeleitete Offenbarungspflicht überspannen

und die Sanierungsmöglichkeiten eines Kaufmanns auch bei vorübergehend ungünstiger Geschäftslage in unerträglichem Maße erschweren, wollte man unter solchen Umständen von

ihm verlangen, daß er seine Lieferfirmen auf die Zweifel

an der Rentabilität seines Unternehmens hinweist, die

sich aus einer nöglicherweise richtigen Verlustbilanz ergeben.

2. Einen Einzelfall des dem Angeklagten Kost zur last gelegten fortgesetzten Betruges findet das Landgericht auch darin, daß dieser Angeklagte in der Zeit vom 22.Februar bis 10.März 1952 über 11. 643,23 DM Wechsel ausgestellt hat, die sämtlich nicht eingelöst worden sind (UA S.42 unter III b und IV ae).

a) Aus dieser knappen Feststellung ergibt sich nicht, ob und inwieweit diese Wechsel zur Erfüllung von Kaufpreisschulden gegeben wurden, die noch gutgläubig vor dem 22.Februar 1952 begründet worden waren. Wenn die durch die Wechselhingabe veranlaßte Vermögensverfügung des Lieferanten darin bestand, die Warenschuld für die Laufzeit der Wechsel zu stunden, wäre dessen Vermögen durch eine solche Stundung nur dann beschädigt worden, wenn er zur Zeit des Stundungsabkommens noch die tatsächliche Möglichkeit hatte, sich aus damals vorhandenem Vermögen der KG im Wege der Zwangsvollstreckung zu befriedigen. Derartige Feststellungen sind dem Urteil nicht zu entnehmen.

b) Ein weiteres Bedenken gegen die Anwendung des § 263 StGB auf diesen Teil des Sachverhalts ergibt sich auch daraus, daß die unter III a Nr.1-3,5,7 und 11 aufgeführten Bestellungen in die Zeit vom 22.Februar bis

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10.März 1952 fallen (UA S.41). Sollten die in diesem

‚ Zeitraum ausgestellten Wechsel sich auf die eben genannten Bestellungen beziehen, die das Lardgericht ebenfalls für

_ betrügerisch hält, so könıte die Hergabe der Wechsel

schwerlich als weiterer Einzelfall innerhalb des fort-

gesetzten Betruges bewertet werden. Sie würde vielmehr

als sogenanatc vorbestrafte Nachtat durch die Bestrafung

des in der Bestellung liegenden Betruges abgegolten sein.

Da das Landgericht den Angeklagten KB wegen eines fortgesetzten Betruges und den Angeklagten DB wegen Beihilfe zu dieser einen fortgesetzten Haupttat verurteilt hat,. führen die angeführten Rechtsfehler zur Aufhebung der ganzen verurteilenden Entscheidung.

B. Die Revisicn der Staatsanwaltschaft

erstrebt die Aufhebung des Urteils, soweit es den Angeklagten Kest freisrricht.

.. Diese Freisprechung bez ieht sich auf die Anklage, außer dem abgeurteilten fortgesetzten Betrug durch vier weitere selbständige Handlungen als Schuldrier, der seine ‚Zahlungen eingestellt hat,

1. in der Zeit ‚von Oktober 1951 bis Februar 1952 . durch Aufwand übermäßige Summen verbraucht zu ‚haben, "

'2. weiterbin- in äret Fällen am ı 29. Februar und am 5.März 1952, obwohl er seine "Zehluingsünfähigkeit kannte,.Gläubigern in der Absicht, sie vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, Sicherungen und Be$riedigungen gewährt zu haben, welche dieselben nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatten,

indem er die Filialen der Kram x: in pe und HOEEEEE 2 den Kaufmann GEB verkaufte und auf den

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Gesamtpreis von 11.200 IM Waren und Geldschulden verrechnen ließ, ferner an demselben Tage der Firma Alois Sg in SEHE > EEE zu Ausgleich vor. Geläfsrderungen der Firma Sp 100 Hemden im Werte von 10006 DM übereignete

und endlich durch Vertrag von 5.März 1552 an die Gläubigerin Firma ZB & Co zur Sicherung ihrer Geläforderung Kundenforderungen der KG im Betrage von 5.060,40 DM

abtrat, welche die gesamten Außenstände der EreilB KG in diesem Augenblick darstellten.

1, Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung der §§ 240 Abs.1l Nr,1 und 241 KO durch Nichtanwendung und meint, daß die Strafkammer den Rechtsbegriff "Schuldner" im Sinne dieser Strafbestimmungen verkannt habe. Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkt kann sie keinen Erfolg haben,

Kost hatte seiner Schwägerin Agnes Kreis in Jahre 1951 ein Ladengeschäft in Sp ED eirgerichtet und ihr dazu bare 2000 DM als Kapital zur Verfügung gestellt. Die dafür gewählte Firma "TgB- uni Re" wurde von der Wirtschaftsvereinigung SeiE>- eiiEEEED beanstandet. Deswegen und weil die Umsätze des Geschäftes verhältnismäßig gut waren, schlossen auf Kosts Veranlamsung nunmehr seine Schwägerin und seine damals minderjährige Ehefrau am 4.0Oktober 1951 einen notariellen Kommanditgesellschafts-Vertrag, in dem Agnes KreiiB als persönlich haftende Gesellschafterin urd die Ehefrau KB als Kommanditistin aufgeführt wurden. Beide übertrugen die Geschäftsführung dem Angeklagten KB und schlossen sich selbst von der Geschäftsführung aus, bestimmten aber, daß die Gesellschaft "nach außen durch die persönlich haftende Gesellschafterin vertreten" werden sollte (§ 5 Abs.2 des Vertrages, UA 8.6). In dem gleichzeitig mit dem Angeklagten KB geschlossenen Geschäftsführer-

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vertrage wurde dieser ermächtigt, alle im Rahnen des no:.mälen Geschäftsablaufs vorkommenden Geschäfte zu tätigen und Verbindlichkeiten einzugehen. In bestimmten Fällen sollte er jedoch vorher die Zustinmung der Gesellschafter einholen oder sie in dringlichen Fällen unverzüglich verständigen und ihre nachträgliche Genehmigung herbeiführen.

Schon um den 7.November 1951 herum änderten die Eheleute. Kg und Agnes Kr r-ivatschriftlich den Gesellschaftsvertrag dahin, daß nunmehr Frau K@B persönlich haftende Gesellschafterin und Agnes Kree Kommanditistin wurden. Letztere, die krankheitshalber von ihrem bisherigen Wirken als Verkaufsleiterin abstehen mußte, verzog alsbald nach dieser Vertragsänderung nach TEE. zur Eintragung der Firma in das Handelsregister ist es nicht gekommen. Die Bilanz zum 31.Dezember 1951 schloß bereits mit einen Verlust von 10.861,85 DU, was beiden Angeklagten am 22, Februar 1952 der Diplom-Kaufnann Si@WWB mitteilte, der ihnen riet, einen Vergleichsamtrag zu stellen. Nachden.

. Ende Februar und Anfang März 1952 die beiden Hauptgläubiger SB un: ZB erhebliche Mengen ihrer unter Eigentunsvorbehali gelieferten Waren zurückgezogen hatten, brach ‚das Unternehmen zusammen. Der am 22,März 1952 gesteilte Antrag auf Anordnung des Vergleichsverfahrens ::ir Abwendung des Konkurses wurde am 2).März' "abgelehnt und gleichzeitig der Anschlußkonkurs "über das Vermögen. der ‚nicht eingetragenen Firma Kreis £G' eröffnet.

Das Landgericht hält den Angeklagten | nicht für einen Schuldner im Sinne der konkursrechtlichen Vorschriften, weil der Gesellschaftsver trag wegen der Minderjährigkeit der Ehefrau KB und mangels Genehmigung ihrer Erklärungen durch ihren gesetzlichen Vertreter und durch das Vormundschaftsgericht (§§ 16453 und 1822 Nr.3 BGB) unwirksam gewesen, eine KG nicht entstanden sei und über ihr Termögen das

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Konkursverfehren nicht hätte eröf®net werden dürfen (UA 9.18). Jedenfalls sei der Angeklagte KB nicht Komplementär geworden (UA S.39), Es lasse sich auch nicht feststellen, daß durch den Gesellschaftsvertrag nur die Tatsache hätte verdeckt werden sollen. daß der Angeklagte in Wahrheit tAlleininhaber" des Geschäfts und seines Firma eine "Einzelfirma" sei; ihm sei nicht zu widerlegen, daß er

sich als Geschäftsführer der Kö gefühlt

und an die Rechtsgültigkeit der Verträge in jeder Beziehung geglaubt habe.

Diese Rechtsauffassung ist im Erßge p,nis nicht zu beanstanden. Allerdings würde. die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertreges die bindende wirkung der Konkurseröffnung für den Strafrichter insoweit nicht hindern, als der Konkurs über das Vermögen derjenigen Fersonen eröffnet worden ist, die faktisch Schuldner aus den im Namen der KG geschlossenen Geschäften geworden sind (R6St 26,37; 65:411,413; Schönke/Schröder Anm.II 3 zu § 239 KO). Zu äülesen Personen gehörte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen nicht. Er hat die ihm vorgeworfenen Taten aber auch nicht als Schuldner begangen, der sei ne Zahlungen eingestellt hat, was an sich‘

- unabhängig von dem von der Konkurseröffnung umfaßten Personenkreis — die andere Strafbarkeitsbedingung der 88 239 bis 241 KO erfüllen würde.

Es bedarf hier keiner Erörterung der Rechtsfolgen, welche die Minderjährigkeit der Ehefrau K@B in Innenverhältnis der Vertragschließenden hatte, denn für die Frage, ob der Angeklagte im hier fraglichen Sinne "Schuldner" geworden ist, der seine Zahlungen eingestellt hat, kommt eg nur auf das Außenverhältnis an. Dafür, daß er sich nach außen als Mitgesellschafter ausgegeben hätte und wegen dieses Rechtsscheines den Gläubigern der KG mithaftete, bieten die Feststellungen des Landgerichts keinen Anlaß.

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Entgegen der Meinung der Revision ergibt sich aus der -Inwirksankeit des Gesellschaftsvertrages nicht, daß Kost Geschäftsinkaber els Einzelkaufmann gewesen wäre; die Annahme, er ssi der "zugegebenermaßen für die Geschäfte allein verantwortliche Vertragspartner" der Gläubiger der KG gewesen, steht im Widerspruch zu den Feststellungen des Urteils. Diesem läßt sich auch nicht entnehmen, daß

er "sich darüber klar" war, "daß er allein für die Erfüllung der von ihm eingegangenen Schuldverpflichtungen .verantwort- ‚lich war''. Soweit dies aus der Annahme hergeleitet wird, daß .er die beschränkte Geschäftsfähigkeit seiner Ehefrau bei Abschluß der Gesellschaftsverträge gekannt habe, muß auf. Seite 17 .der Urteilsgründe verwiesen werden, wo festgestellt wird, daß weder dem Yeurkundenden Notar noch den drei Vertragsrersonen die Minderjährigkeit der Ehefrau Kost.als Rechtsmangel aufgefallen sei.

' Der festgestellse Sachverhalt läßt auch keine Umstände erkennen, die das Landgericht hätten veranlassen sollen, die-Frage eines Scheinvertrages näher zu erörtern. Zum Schuldner der unter der Firma der KG eingegangenen Verpflichtungen könnte den Angeklagten KB ein solcher Scheinvertrag' dann gemacht haben, wenn er nach dem wahren willen der Beteiligten. kein außerhalb der Gesellschaft stehender Geschäftsführer, sondern mithaftender Gesell- ‚schafter hätte werden sollen. Gerade das aber wollten die Vertragschließenden nach der Feststellung des Landgerichts nicht; vielmehr spricht alles dafür, daß der Ausschluß seiner persönlichen Haftung erns +71 i ch gewollt und dafür die Rechtsform der Gesellschaft gewählt wurde, deren bloßer Geschäftsführer er war. Da? der Prokurist die "Seele des Geschäftes" ist, von dem die Inhaber (z.B. die Witwe und die minderjährigen Kinder des bisherigen Alleininhabers) nichts verstehen, kommt

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auch sonst nicht selten vor. Trotzdem kann er nicht nach 88 239 bis 241 KO bestraft werden, wenn er die Gläubiger des Geschäfts durch Handlungen geschädigt hat, welche

den Geschäftsinhaber nach jenen Vorschriften strafbar machen würden. Inwieweit gesetzliche Vertreter von Handelsgeselischaften für derartige Taten strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können, bestimmen

§ 244 KO und einzelne Sondervorschriften ersc höp- £ end ,. Aus der Entstehungsgeschichte der Konkursordnung ergibt sich, daß man bewußt davon abgesehen hat, die gewillkürten Vertreter von Dersonalgesellschaften einzubeziehen (vgl.Jaeger, KO 5.Aufl. Annm.6 zu § 244).

Für ein Scheingerchäft, das eine Teilhaberschaft des Angeklagten nur verdeckte, spricht - entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft - nicht die Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, durch die sich beide Gesellschafterinnen von der Geschäftsführung ausschlossen. Im Recht der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft ist zwischen Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis (§ 117 HGB) und Vertretungsmacht nach außen (§ 126 HGB) zu unterscheiden. Daß sich von der Geschäftsführung alle Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag ausschließen können, wird von der überwiegenden Rechtslehre bejaht (vgl.Hueck,

Das Recht der offenen Handelsgesellschaft 2.Aufls» 1951 8.72). Nach außen sollte die Gesellschaft durch die persönlich haftende Gesellschafterin vertreten werden (§ 5 Satz 3 des Vertrages vom 4.Oktober 1951). Daß dies praktisch unmöglich war, würde nur dann möglicherweise von Bedeutung sein, wenn den Vertragschließenden die Minderjährigkeit als rechtliches Hindernis bewußt gewesen wäre. Das aber schließen die Feststellungen des Landgerichts aus. - 11 --

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-In diesem Zusammenhang behauptet die Staatsanwalt-. schaft, daß der Angeklagte bsi Beginn des Geschäftsbetriebes der KreB xt üurch die Vertretung der "AB -"eberei" vertraglich gehirdert gewesen sei, eine "Firma in eigenen Namen zu hegründen. Fine solche Fest- . stellung enthält las Urteil nicht. Die Strafkarmer stellt nur fest, daß der Angeklagte seine Schwägerin Agnes zur Gesellschaft seiner Ehefrau nach Ss zeholt hat, weil er "als Vertreter der AgD-W.berei" viel unterwegs war. Im übrigen würde ein vertragliches Wettbewerbsverbot als Veranlassung der Gesellschaftsgründung nicht gegen, sondern für die Ernstlichkeit des im Gesellschaftsvertrage ausgedrückten rechtsgeschäftlichen willens sprechen. Verträge, die zur Umgehung vertraglicher Verbote geschlossen werden, mögen schadensersatzpflichtig machen oder sogar nach § 138 BGB nichtig sein, sie verdecken aber kein anderes ernst tlichgemeintes Rechtsgeschäft. Das. Scheingeschäft ist vom Handeln durch einen .- "strohmann" zu unterscheiden (BGHZ 21,373,381; Palandt, BGB 17.Aufl.Ann.I zu § 117). Dag.gen, daß Frau KB und ihre Schwester ir diesem Sinne ernstlich als die Personen vorgeschnben werden sollten, in deren Namen alle ‚Geschäfte. der.KG geschlossen wurden, und daß die Ehefrau KB | schließlich .alliein unbeschränkt mit ihrem Vermögen für die aus diesen Geschäften entstehenden Verbindlichkeiten. haften sollte, würde es auch weder sprechen, wenn Frau . KB keinerlei Erfahrung in Textilgeschäften hatte, noch wenn die Angaben über die Kapitalbeteiligung von Agnes Kreller bewußt unrichtig waren, noch wenn der Angeklagte die Grenzen seiner Vertretungsmacht als Geschäftsführer fortwährend überschritten hätte. Eine Rechtsverletzung durch Nichtanwendung der §§ 240 und 241 KO ist daher nicht erkennbar.

2. Auch nach § 242 Abs.1 Satz I KO hat der Angeklagte

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sich nicht strafbar gemacht. Insoweit kommen seine Vermögensverfügungen zugunsten der Firmen GB, SD und zn & Co in Betracht, wegen deren Anklage aus § 241 KO erhoben worden war.

§ 239 KO droht Zuchthausstrafe an, während § 241 KO nur Gefängnisstrafe bis zu zwei Jahren vorsieht. Das beruht darauf, daß der Gemeinschuldner, der in Kenntnis seiner Zehlungsunfähigkeit ur einze1ne Gläubiger sichert der befriedigt, um sie vor den übrigen zu begünstigen, und dadurch notwendig auch die übrigen Gläubiger benachteiligt, weniger strafwürdig ist als der Schuläner, der die Gesamtheit seiner Gläubiger durch die in § 239 KO bezeichneten Handlungen benachteiligen will (BGHSt 8,55). Die Strafdrohung des § 242 KO entspricht annähernd derjenigen des § 239 KO. Daraus wird mit Recht geschlossen, daß durch § 242 der Dritte getroffen werden sı1ll, der das tut, wofür der Gemeinschuldner aus § 239 KO zu bestrafen wäre (vgl. Mentzel, KO, 4-Aufl.1932 Anm.l zu Nr.1 und 2; Jaeger, KO, 5.Aufl, Anm.3 zu § 242 KO; Schönke/Schröder, StGB 8.Aufl.S.1015 Anm.I 1 und 2 zu § 242 KO). Daraus ergibt sich, daß die Bestrafung aus § 242 KO ausgeschlossen ist, wenn ein Dritter Vermögensstücke des Gemeinschuldners dadurch beiseite schafft, daß er sie einzelnen Gläubigern des Gemeinschuläners übereignet oder abtritt, um sie zu begünstigen. Nur das aber hat der Angeklagte hier getan.

Da somit das Verhalten des Angeklagten, auf das sich der freisprechende Teil des landgerichtlichen Urteils

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bezieht, unter keinen rechtlichen Gesichtspunkt strafbar ist, muß die Aevisicn der Staatsanwaltschaft verwerfen werden,

Der Generalbundesanwalt hat Aufhebung des Urteils auf alle Revisicnen beantragt.

Sarstesät Dr .XKoffka Siener

Börker Eoepner