BGH Urteil vom 20.06.1958 – 5 StR 178/58

5 StR 176/58 und

5 StR 178/58 2 227 068

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Dreher Josef O0 EEE , wonnungslos, geboren am ED 929 in AM Kreis EEE Schiesien),

zur Zeit in Haft, - wegen schweren Raubes u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20.Juni 1958, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr (EB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen des Angeklagten werden aufgehoben:

1. das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 12.Juni 1957

a) soweit der Angeklagte wegen Vergehens gegen § 175 StGB in vier Fällen mit unbekannten Männern (also mit Ausnahme des Falles EN) verurteilt worden ist. Insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Landeskasse eingestellt.

b) im Gesamtstrafausspruch.

2. das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 5.Dezember 1957 samt den Feststellungen in Gesamtstrafausspruch.

II, Im übrigen werden die Revisionen verworfen.

III, Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die nunmehr gegen den Angeklagten zu verhängende Gesamtstrafe an das Landgericht zurückverwiesen, das auch — soweit dies noch nicht geschehen ist — über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden

hat.

- Von Rechts wegen -

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Gründesz

Das Landgericht hat den Angeklagten zunächst durch Urteil vom 12.Juni 1957 wegen Vergehens gegen § 175 StGB in fünf Fällen und wegen eines Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Sodann hat das Landgericht den Angeklagten am 5.Dezember 1957 wegen schweren Raubes zu drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Zugleich hat die Strafkammer aus dieser Einsatzstrafe und den im Urteil vom 12.Juni 1957 verhängten Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus gebildet.

Der Angeklagte hat gegen beide Urteile Revision eingelegt. Die gegen das Urteil vom 5.Dezember 1957 eingelegte Revision hat das Landgericht gemäß § 346 Abs.1 StPO durch Beschluß vom 12.Februar 1958 als unzulässig verworfen, weil das Rechtsmittel nicht in der Frist des § 345 Abs.1 StPO begründet worden ist. Die Revisionsbegründung des Pflichtverteidigers war erst nach Fristablauf beim Landgericht eingegangen. Der Angeklagte hat nach § 346 Abs.2 StPO auf die Entscheidung des Revisionsgerichtes angetragen und gleichzeitig gebeten, ihn gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist wieder in den vorigen Stand einzusetzen. Dieses frist- und formgerecht angebrachte Gesuch ist begründet. Daß der Pflichtverteidiger die Revisionsbegründung verspätet eingereicht hat, ist für den in Haft befindlichen Angeklagten ein unabwendbarer Zufall. Der Senat setzt den Angeklagten daher hiermit gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist wieder in den vorigen Stand ein. Der- Beschluß des Landgerichts vom 12.Februar 1958 ist damit aufgehoben.

Die Revisionen sind nur zum Teil begründet. I. Die Revision gegen das Urteil vom 12.Juni 1957.

1. Die Verurteilung wegen Vergehens gegen § 175 StGB in fünf Fällen kann nicht bestehenbleiben. Insoweit

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fördert die von Amts wegen erforderliche Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen Mängel des Beschlusses über die Eröffnung des Hauptverfahrens zutage.

Der Beschluß vom 25.Mai 1957 (B1.18 d.A. 60 Js 506/57 des Generalstaatsanwalts beim Landgericht in Berlin) legt dem Angeklagten insoweit zur last

1. in Berlin von 1953 bis 1955 in mindestens vier Fällen mit anderen Männern, nämlich mit unbekannten Homosexzuellen, die er in verschiedenen Gaststätten und am Bahnhof Zoo kennengelernt hatte, gewerbsmäßig Unzucht, und zwar gegenseitige Onanie getrieben zu haben,

2. in Berlin-Charlottenburg im Januar 1957 durch eine weitere, fortgesetzte Handlung sich von dem anderweitig verfolgten Krankenpfleger Erich BED sewerbsmäßig, nämlich gegen freie Wohnung und Verpflegung zur Unzucht haben mißbrauchen zu lassen.

Die durch diesen Eröffnungsbeschluß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Taten waren somit in Bezug auf die ersten vier Taten weder nach Zeit und Ort, noch nach der Persönlichkeit der Mitbeteiligten des Angeklagten in der Weise bezeichnet, daß eine bestimmte Tat zu erkennen gewesen wäre. Das gehört aber zum wesentlichen Inhalt eines Eröffnungsbeschlusses. Er entspricht daher insoweit nicht den Anforderungen des § 207 Abs.1 StPO. Das hat der Senat, der sich insoweit in Übereinstimmung mit der. Rechtsprechung des Reichsgerichts befindet (vgl. HRR 1939,1282; HRR 1940, 340) in seinem Urteil vom 26.Februar 1957 (BGHSt 10,137) bereits näher "argelegt.

Auch die zur Ergänzung eines fehlerhaften Eröffnungsbeschlusses heranzuziehende Ankisgeschrift ergibt hinsichtlich der ersten vier fälle weder in ihrer sogenannten Formel, noch in dem "wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen"

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weitere Einzelheiten. Damit fehlt dem Verfahren eine notwendige Voraussetzung. Das muß seine Einstellung zur Folge haben.

Wegen des dargelegten Mangels des Eröffnungsbeschlusses braucht das Verfahren jedoch nicht hinsichtlich sämtlicher im Urteil vom 12.Juni 1957 abgeurteilten Taten aufgehoben zu werden. Bezieht sich vielmehr der Mangel nur auf einzelne besondere Straftaten, nicht aber auf andere, die jenen gegenüber selbständige Handlungen darstellen, so kann die Einstellung auf den Teil beschränkt werden, der von dem Mangel betroffen ist (vgl.RG HRR 1940,340 mit weiteren Nachweisen). So ist der Senat auch bereits in dem angeführten, in BGHSt 10,137 abgedruckten Urteil verfahren.

Hinsichtlich der übrigen am 12.Juni 1957 abgeurteilten Straftaten entspricht der Eröffnungsbeschluß jedoch den Anforderungen, die an ihn nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs zu stellen sind. Das gilt auch von dem fünften Fall des Vergehens gegen § 175 StGB, weil hier die Person des Partners angegeben und die Tatzeit hinreichend bezeichnet ist.

2, Die auf die Revision in sachlicher Beziehung vorzunehmende Prüfung brauchte sich somit nur auf die Verurteilung wegen Vergehens gegen § 175 StGB im Falle Büchner und wegen Diebstahls zum Nachteile BEP ru beschränken.

Was die Revision zu den verbleibenden beiden Straftaten vorbringt, ist unbegründet. Zu Unrecht meint die Revision insbesondere, es fehle für die Bemessung der auf fünf Monate festgesetzten Einzelstrafe in dem Unzuchtsfall EEE an einer Begründung. Die Revision übersicht anscheinend, daß die Ausführungen der Strafkammer über das Vorleben des Angeklagten sich auch auf die Bestrafung wegen Unzucht im Falle BE, nicht nur auf den Diebstahl zu dessen Nachteil beziehen.

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Daß die Strafkammer zum Nachteil des Angeklagten auch dessen Vorstrafen wegen Vergehens gegen § 330a StGB und seine Neigung zum Trunke gewertet hat, ist entgegen den Vortrage der Revision nicht zu beanstanden. Auch stößt sich die Revision zu Unrecht an dem Satz: "Anstatt in seinem Mangelberuf als Dreher zu arbeiten und ein gesetzmäßiges und georänetes Leben zu führen, hat der Angeklagte, wenn überhaupt, anderweitig gearbeitet." Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann hier keinem Leser zweifelhaft sein, daß die Strafkammer nicht als straferschwerend dem Angeklagten angerechnet hat, daß er nicht als Dreher, sondern in einem anderen Beruf gearbeitet hat. Das könnte allerdings rechtsirrig sein. Das Landgericht bringt jedoch zum Ausdruck, daß der Angeklagte deshalb wiederum Straftaten begangen habe, weil er die Möglichkeit eines soliden Broterwerbs in seinem Mangelberuf bewußt nicht genutzt, sondern es aus Haltlosigkeit und Willensschwäche vorgezogen habe, ein unstetes Leben zu führen und größtenteils überhaupt nicht zu arbeiten. Dagegen ist nichts einzu-

wenden.

II. Die Revision gegen das Urteil vom 5.Dezember 1957.

1. Gegen seine Verurteilung wegen schweren haubes hat der Angeklagte nur die allgemeine Sachrüge erhoben. Die hierauf vom Senat vorgenommene Prüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler ergeben. Das gilt zunächst von den Schuldspruch. Insoweit ist die Revision offensichtlich unbegründet,

2. Näherer Ausführungen bedarf es nur zum Strafausspruch. Das Landgericht hat nicht ausschließen können, daß der Angeklagte zur Tatzeit infolge des am Tattage senossenen Alkcohols in seiner Zurechnungsfähigkeit erheblich vermindert gewesen ist. Die Strafkammer hat daher die Strafe auf Grund der Kannvorschrift des § 51 abs.2 in Verbindung mit § 44 StGB gemildcert. Sie geht dabei so

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vor, daß sie die Strafe zunächst ohne Berücksichtigung dieses Milderungsgrundes auf fünf Jahre und sechs Monate Zuchthaus festsetzt und alsdann diese Strafe auf drei Jahre und sechs Monate Zuchthaus ermäßigt.

Ein derartiges Verfahren ist für die unmittelbare Anwendung des § 44 StGB nicht unbedenklich. Denn die Versuchsstrafe ist grundsätzlich aus dem durch § 44 StGB zusammen mit der Tatvorschrift gebildeten Strafrahmen zu entnehmen. Das Verfahren, die für die als vollendet gedachte Tat angemessene Strafe zu mildern, ist nur dann zulässig, wenn sich der Umfang und die Folgen der als vollendet gedachten Tat bereits zuverlässig beurteilen lassen (vgl. BGHSt 1,115). Unter diesem Gesichtspunkt können sich jedoch für die Straffestsetzung nach § 51 Abs.2 in Verbindung mit § 44 StGB keine Bedenken ergeben. Hier ist davon auszugehen, daß die Tat des. Angeklagten zur Vollendung gekommen ist, der Erfolg mithin feststeht. Wählt das Gericht in einem solchen Falle für die Festsetzung der Strafe den Umweg über die Strafe, die angemessen wäre, wenn § 51 abs.2 StGB nicht anwendbar wäre, so kann das nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (HRR 1942,380) nicht beanstandet werden. Andererseits hat der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone (OGHSt 1,190,194) für die Milderung nach § 51 Abs.2 StGB Bedenken gegen das von der Strafkammer eingeschlagene Verfahren erhoben. Er hat ausgeführt, im Falle des § 51 Abs.2 StGB komme es nicht auf den Unterschied zwischen vollendeter und unvollendeter Tat an. Ein für die Anwendung des § 44 StGB beim Versuch möglicher Denkvorgang versage hier, denn der Richter müßte dem festgestellten Zustand den gedachten Zustand voller Zurechnungsfähigkeit gegenüberstellen. Das sei eine unerfüllbare aufgabe. Eine sichere Vorstellung darüber, wie ein geistig minderwertiger Mensch Seistig beschaffen sein würde, wenn er nicht minderwertig wäre, könne nicht gewonnen werden (aaO S.195).

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Der Senat brauchte nicht zu entscheiden, ob der Auffassung des Obersten Gerichtshofes der Vorzug gegenüber der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu geben ist. Die Bedenken treffen jedenfalls für den Fall einer auf Trunkenheit beruhenden vorübergehend - verminderten Zurechnungsfähigkeit nicht zu. Hier ist es für den Richter angesichts des in der Hauptverhandlung nüchternen Angeklagten nicht unmöglich, eine sichere Vorstellung von seiner Beschaffenheit in voll zurechnungsfähigen Zustande zu erlangen.

Luch im übrigen sind gegen die Strafzumessung wegen des schweren Raubes durchgreifende Bedenken nicht vorhanden. Anlaß zu Bedenken könnte hoch folgender Satz geben: "Die Kammer vertritt auch weiterhin den Standpunkt, ' daß die selbstverschuldete Trunkenheit des Angeklagten kein Grund ist, mildernde Umstände zuzubilligen."

Darüber, ob mildernde Umstände vorliegen, hat zwar der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Er ist im Einzelfalle berechtigt, einem Täter, der unter einem erheblichen Alkoholeinfluß gehandelt hat, mildernde Umstände deshalb zu versagen, weil dieser Zustand selbstverschuldet war. Es ist äber bedenklich, wenn der Tatrichter etwa von dem Grundsatz ausginge, eine selbstverschuldete Trunkenheit könne niemals mildernde Umstände begründen. Darauf hat der Senat in seinem Urteil 5 StR 621/57 vom 22.April 1958 bereits hingewiesen. Indessen hat die Kammer im vorliegenden Falle ihre Ausführungen erkennbar auf gerade diesen Angeklagten bezogen, von dem sie vorher gesagt hat, er "wußte auch, daß er in angetrunkenem Zustand gewalttäig werden kann, er hätte daher die Pflicht gehabt, den Alkohol zu meiden". Außerdem spricht hierfür die Hervorhebung der Tatsache, daß der Angeklagte bereits dreimal wegen Volltrunkenheit bestraft worden ist. |

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Unzulässig war es schließlich, wenn die Strafkammer "Dezüglich des Lebenslaufes und der Vorstrafen des /ngeklagten" auf die Gründe des Urteiles vom 12.Juni 1957 Bezug genommen hat. Das ist im vorliegenden Falle jedoch unschädlich, weil - wenn auch knapp -— in den Strafzumessungsgründen die entscheidenden Feststellungen nochmals wiederholt worden sind.

3. Sonach sind auch gegen die Strafzumessungsgründe keine durchgreifenden Bedenken vorhanden. Das Urteil vom 7.Dezember 1957 war daher nur im Gesamtstrafausspruch aufzuheben, der durch die Einstellung wegen der vier Vergehen nach § 175 StGB seine Grundlage verloren hat.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer

Schmitt Börker