BGH Entscheidung vom 27.03.1958 – 4 StR 61/58

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4 StR 61/58

‘Im Naoen dass Volkes

In der Strafsache gegen

den Hilfsarbeiter Friedrich D Em zus TB; geboren au Bw ei: VB, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft,

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wegen versuchter schwerer Unzucht mit einem Nann

hat der 4. Strafsenat des Bundssgerichtshofs in der Sitzung vom 27. März 1958, an der teilgenommen habens

Senstspräsident Dr. Rotberg ” als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Seibert 3undssriichter Hospner Bundesrichter Dr. Hengsberger sale beisitzende Richter, Chberstaatsannalt > als Vertreter der 3undesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftrstielle, für Recht erkannt: auf die Revision des’ Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hagen vom 6. Dezember 1957

im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Rechtswittels, an des Landgericht in Dortmund zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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I. Die Strafkamzer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewolhnreitsverbrecher wegen eines Falles versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Tihrenrechte auf fünf Jahre aberkannt.

.

hiergegen richtet sich seine Revision mit der Verfahrensund Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel ist zwar - nach dem Worilaut der Begründungsschrift - auf den Strafausspruch beschränkt. Ds die Verteidigung aber auf Volltrunkenheit hinaus will, ist das Urteil als in vollem Umfang angefochten anzusehen.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Der Angeklagte verlor früh seinen Vater und war vom 17. Lebensjahr an sich selbst überlassen. Zr ist ein kaltloser, willensschwacher Psychopath (S. 11 YA). In den Jahren 1931 bis 1939 wurde er (wegen verschiedener SBigentumsdelikte, Nünsverbrechens und gefährlicher Körperverletzung) mehrfach verurteilt. Im letzten Weltkrieg erlitt er im Herbst 1943 durch einen Granatsplitter eine leichte Hirnknochen-Verletzung, die bis Ende 1944 vernarbte. Eine Hirnschädigung ist als Folgeerscheinung nicht eingetreten. Er wurde 'jedoch versorgungsmäßig als Hirnverlatzter anerkannt, ohne daß psychische oder neurologische Ausfälle vorlagen (S. 2, 8, 9 UA).

Im Jehre 1949 wurde er wegen einfachen, versuchten und vollendeten schweren Di=bstahls im Rückfall zu zwei. Jahren Gefängnis verurteilt und 1951 wegen Vergehens gegen § 330 a StGB zu vier konaten Gefängnis. Seine Eke wurde 1949 geschieden (S. 2, 3 UA).

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- 3.

Ir aen letzten Kriesejahren eapfand er erstmals Feigun.en zu gleichgeschlechtlicher Betätigung. Dieser Drang brach bei ihm in den Jahren nach seiner Scheidung durch und ließ ihr in der Folgezeit immer wieder auf dieseu Gebiet streffällig werden. Ian Jahre 1952 wurde er wegen Unzucht mit £indern in Tateinheit mit schwerer Unzucht zwischen Männern und wegen eines weiteren Verbrechens dieser Art zu einem dahr und zwei Xonaten Gefängnis verurteilt, Lie gegen ihn verhängte Strafe verbüßte er zis zum 15. Juli 1953,

kurz nach der intlassung aus der Sixafhaft versuchte der Angeklagte einen 15-jährigen Jungen zu verführen. Sr wurde deswegen zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt und verbüßte auch diese Strafe (S. 3, 4 UA). Etwa vier Monate danach begann er wieder, sich männlichen Jugendlichen zu nähern. Sr wurde im Hai 1955 wegen Verbrechens gegen § 175 a StGB in zwei #ällen und wegen eines weiteren versuchten Verbrechens dieser Art zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Nonater. Zuchtkans verurteilt, die er verbüßte.

In dem hier zu beurteilenden Fall handslt es sich un folgende

In den ibenäskunden jies 7. April 1957 hielt sich der Angeklagte in einer Gastwirtschaft auf, wo er den ihm flüchtig bekannten 17-jährigen Lehrling Nanfred Kr ansprach. Auf äer Toilette griff er dem Jungen überraschend ans Gesäß, um diesen geschlechtlich zu erregen und damit dessen erwarteten Kiderstand gegen gleichgeschlechtlicke Betätigung zu brechen. Narfreä Kran wehrte ihn ab, bekam aber Angst vor ihm. Dreussen machte der Angeklagte bei ihm noch mehrfach Annäherungsvereuche und griff dabei dem jungen Hann über der lose an den Geschlachtsteil. Ale er von Wirt gestellt

wurde, flüchtete der Angeklagte. Sein Blutalkohol-Gehalt zur Tatze!t betrug 1,9, höchstens 2,3 %o.

Der Angeklagte ließ sich dahin ein, er könne sich der entscheidenden Vor.änge infolge völliger Trunkenheit und seiner Hirnverletzung nicht oder nicht sicher erinnern.

Der schrifilich und mündlich gehörte Sachverständige

der Ländeskeilanstalt Tip Dr. Schi kein zu dem örgebnis, daß bei dem Angeklagten ein Ekirnscheden nit der möglichen Folge einer Alkoholunverträglichkeit nicht vorliege. Auch bei Berücksichtigung des Blutslkoholspiegels

- sei bei ihm weder das Einsichts- noch das Keunmungsvermögen zur Tatzeit ausgeschlossen oder auch nur wesentlich beeinträchtigt gewesen.

Im Gegensatz hierzu hat Jder Natrichter es als nicht ausgeschlossen angesehen, daß bei dem Angeklagten infolge des Alkoholgenusses mindestens sein Hermun svermögen in geschlechtlicher Hinsicht erheblich beeinträchtigt war (§ 51 Abs. 2 StGB). Da ihm jedoch seine verainderte kbwehrkraft gegenüber seinen abartigen Triebwünschen nach Alkoholgenuß bekannt war, hast das Landgericht keinen Anlaß gesehen, dieserhalb die Strafe zu mildern (S. 11, 12 VA).

II. 1) Auswelslich der Niederschrift (Bl. 98 ff d.a.) heben weder der Angeklagtiz noch sein Verteidiger in der Hauptverhandlung beantragt, auch den Anstaltsarzt Dr. KB zutachtlich zu hören. inen solchen Antrag hatte der Verteidiger vielmehr zwei Tage vorder Hauptverhandlung gestellt. Er

war aber vom Vorsitzenden mit Rücksicht auf die Ladung des Sachverständigen Dr. SChEB abeschiägig beschieden worden (B1. 95, 95 R d.A.). Die Notwendigkeit der Anhörung Dr. Ken brauchte sich dem Tatrichter auca nich5 auf Grund der Auf-

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klärunsspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) aufzudrängen. D:. KB hatte zwar bei:dem Angeklagter am Schädelknochen sinen De- “ Tekt und Gehirnpulsationen Testgestellt. Er hatte aber bemerkt, er könne mit den ihm zur Verfügung stehenden Untersuchungs-Möglichkeiten nicht feststellen, ob Dreher Hirnverletizier sei. Deshalb hatte er die Einweisung und Beobachtung "des Angeklagten in einer Provinzial-Heilanstalt für erforderlich 'gehalien (Bl: 36 d:A.). Diesem. Vorschlag nat. die Strafkammer entsprochen (Bl. 43 d.A. ). Der aub- u ‚'achter der Heilanstalt, Dr. Sch, . hat äie emwähhten Feststellungen des: Gefängniserztes (Dr.med. ZB) gewürdigt (BL. 65 d.ä.). Er hat DEEERE> eingehend beobachtet ‘und unter- ‚sucht, auch frühere Begutachtungen berücksichtigt (w.e..

Bl. 76 d.A.) und ein .Hirnsironbild aufgenommen. Dessen .Be- . fund ergab, daß eine Eirnbe teiligung bei DEE ni nicht & vorlag (Bl. 78 d.A.):

Die Verteidigung behauptet zu Unrscht, daß. bei’ dem Angeklagten ein Hirnschaden mit Sicherheit nicht auszuschließen ‚sei. Das Lanägericht hat vielmehr auf Grund des Gutachtens des Sachvers tändigen das Gegenteil festgestellt. j

. Das Vorbringen der Revision könnte weiter dahin zu verstehen sein, daß zur Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit. des Angeklagten ein Hirnfacharzt hätte hinzugezogen werden müssen. Die Rechtsprechung hat dies zwar als in ‚der Regel erforderlich erklärt. (BEH NW 1952, 633 Nr. 25), aber, doch ‘nur dann, wenn eine Hirnverletzung vorlag. Diese war jedoch hier nicht ' gegeben, und daß sie nicht bestand, Konnte . der gachverständige der Landesheilanstalt euf Grund seiner Sachkunde feststellen. Zudem ist er Hirnfscharzt (ititteilung des Direktors der Anstalt vom 13; März 1958, die dem Verteidiger am 19. Zärz 1958 bekannigegeben norden ist).

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Die Strafkammer konnte auch 'auf Grund des für die Tat-

zeit lestgestsllten Blutalkohol-Spiegels, in Verbindung mit den Aussagen von Zeugen, die den Angeklagten und sein Treiben beobechtst hatten, und an Hand das Sachverständigen-Gutachtens zu dem Ergebnis kommen, daß bei Dreher die Zurechnungsfähigkeit nicht wegen des Alkoholeinflusses nach § 51 Abs. 1 StGB ausgeschlossen war. Die Notwendigkeit, hierzu noch

Dr. Kampnmann (Bl. 11 bis 12 R d.A.) zu hören, brauchte sich dem Tetrichier nicht aufzudrängen. Dem Sachverständigen

Dr. Schi hatten die Akten vorgelegen (31. 59 d.A.).

Ihm sinä also sicherlich die - übrigens notwendigerweise flüchtigen - Beobechtungen Dr. Kae, der die Blutprobe vornehm, nicht entgangen. Dr. Sch@iB kan zu der Annahme eines mittelschweren Rauschzustandes (31. 80 d.A.). Die Verteidigung ‚widerspricht sich selbst, wenn sie einerseits

die Verneinung von Voiltrunkenheit bekämpft, aber anderseits nur auf eine Strafminderung aus % 5l abs. 2 hineus will. Zudem hat das Lerdgericut dem ıngeklagten, wie schon angeführt, zugutegehalten, daß die Voraussetzungen dieser Vorschrift möglicherweise gegeben seien, ohne allerdings von der Kilderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen.

2) Auch sonst bestehen gegen den Schuldspruch des angefochtenen Urteils keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht hat zwar die - von ihn verneinte -

Frags des Vorliegens der Voraussetzungen des 8 51 Abe. 1

StGB bei Gem Angeklagten ausdrücklich nur unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen "Hirnschääigung als Folge der Kriegsverletzung" sowie *auch infolge Alkoholgenusses" behandelt (S. 9 UA). Den offenbar starken abartigen Trieb des Angeklagten hat der Tatrichter in diesem Zusammenhang dagegen nicht erwähnt. Anderseits spricht die Strafkammer in den

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weiteren Darlegungen ders Urteils aelr?fach vou Jem starken inneren Hang des Angeklagten zu zgleichgeschlechtlicher Un- - zucht, der unwiderstehlich gewesen sei (S. 10, 11 TA). Nun sann ein abartiger Trieb, dassen lWichtzügelung nicht auf Charsktermangel oder sitilicher Schwäche beruht, in allerdings sehr seltenen Fällen so stark sein, daß er zum Ausschluß der Verantwortlichkeit führt. Der Rahmen des § 51 StGB ist weiter, ale ihn im allgemeinen die Psychiatrie (z.B. Langelüädeke) zieht: BGH UIW 1955, 1726 Nr. 19.

Es besteht :jedoch bei dem festgestellten Sechverhalt kein Anhaltspunkt dafür, daß die mit Fällen seechlechtlich abartiger Betätigung häufig befaßte Jugerdschutizkeuser übersehen haben sollte, "as etwaige Tiingreifen des 5 51 Abs. 1 StGB zugleich im Hinblick auf Gdie Veranlagung des Angeklagten zu prüfen. Dies macht auch Äle Nevision nicht geltend. ilit jexwen Wendungen S. 10, 11 des Urteils war offenbar ein stark verwurzelter Hang »smeint. Des Landgericht bringt denn avch S. 12 der Urteilsgründe die Jberzeugung zum Ausdruck, daß die jetzt verhängte Freiheitsstrafe für geeignet gehalten werde, üen Beschwerdeführer "nachhaltig zu beeinäruckent. Seine Abwehrbereitschaft gegenüber seinen "obnornen Triebwünschen® war auch bei Alkoholgenuß nur ver- “„indert (S. 11 oben VA), also nicht ausgeschlossen.

5) Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Die Strefkanmer hat bei dem Angeklagten nur unter dem Gesichispuukt der Alkonoleinwirkung die Voraussetzungen des

§ 51 Abs. 2 StGB als nicht ausschließbar angesehen. Die Auswirkungen des starken abartigen Triebes des Angeklagten in Verbindung mit dem Alkonolgenuß nätten aber znöglicherweise zu einer Festetellung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB und zu einer milderen Strafe führen können. Wird

die Sirafe dem § 20 a StGB entnommen, so kommt zwar eine Strafmilderung nach 8§ 43, 44 StGB nicht deshalb ia Betracht, weil nur sein Verbrechens-Versuch vorlag (RGSt 72, 326; BGH IM Nr. 6 zu § 44 StGB). Auch steht die Feststellung verainderter Zurechnungsfänigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB) der Kennzeichnung als gefährlicher Cer'ahrkeitsverbrecher nicht entgegen (RGSt 72, 259, 250; BUH 1 StR 390/57 von 29. Oktober 1957 = IM Nr. 16 zu § 20 a SigB). Jedock bedarf die Strafzumessung in solchem Fall sorgfältiger Prüfung (BGH IM Nr. 3 zu § 20 a 3iGB sowie die vorgenannte Entscheidung des 1. Strafsenate). Sie kann mit Rücksicht auf § 51 Abs. 2 StGB zur Herabsetzung der Strafe unter die lindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus führen. Die Urteilsdarlegungen lessen nicht erkennen, | ob die Strafkeammer solche Zrwägungen angestellt hat.

Daher mu3 das Urteil im Streleusspruch, mit den Feststellungen hierzu, aufgehoben werden. Die weitergehende Revision war degegan zu verwerfen.

Der neu erkennende Tatrickhter mag erwägen, wieder einen Firnfacharzt hinzuzuziehen. Sollte nunmehr beim Angeklagten Zür den Tatzeitpunkt erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit sicher festgestellt - nicht nur als möglich angenommen - werden, so wird ferner zu prüfen sein, ob eine Unterbringung nach § 42 b Abs. 1 StGB neben der Strafe geboten erscheint (§ 42 b Abs. 2 StGB; § 358 Abe. 2 Satz 2 StPO).

Es erschien dem Senat angezeigt, die Sache an ein benachbartes, mit ihr bisher nock nicht befaßt gewesenes Gericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO).

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D=r Generalibundesanwalt hatte Aufhebung äss Urteils in vollen Unfeng beantraet

Rotberg Sauer Seibert 0oepfNer Dr. Hengsberger