BGH Entscheidung vom 04.03.1958 – 5 StR 36/58

5 StR 36/58 222] 021

Im Namen äes_\olkes

In der Strafsache

gegen

1.) den Bauschlossergesellen Konrad S (m aus HOEEED, csori geboren an m 1939,

2.) den Heizungshelfer Günther H EEE aus HE. sort geboren an m 1955;

3.) den Mechaniker Hans-Jürgen \ EEE

aus HA zeboren a EEE 1959 in Ha.

wegen einfachen Diebstahls u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4.März 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schnidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr in als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revision des Angeklagten Si» wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 10.0ktober 1957 dahin geändert, daß St» und der Angeklagte Ngwin Falle II der Urteilsgründe (Diebstahl von Zigaretten am 30.September 1956) des versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit vollendetem einfachen Diebstahl schuldig sind.

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II. Auf die Revision des Angeklagten Sb wird das Urteil aufgehoben, soweit dieser Angeklagte wegen zweier einfacher Diebstähle, dreier schwerer Diebstähle und wegen eines versuchten schweren Diebstahls verurteilt worden ist, mit den Feststellungen jedoch nur, soweit der Angeklagte

1.) im Falle I der Urteilsgründe (Diebstähle aus Gummischutzautouaten),

2.) im Falle III der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Diebstahls aus einem Personenkraftwagen am 2.0ktober 1956

verurteilt worden ist,

3.) im Strafausspruch. III. Auf die Revision des Angeklagten Hin wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit dieser Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Falle I der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

2.) im Strafausspruch. IV. Im übrigen werden die Revisionen verworfen.

V. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel -— an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Die Jugendkammer hat die Beschwerdeführer SW una TB für schuläig befunden:

l. SUEED wesen zweier einfacher Diebstähle, vierer schwerer Diebställle. eines versuchten schweren Diebstahls und der unbefugten Ingebrauchnahme von Kraftfahrzeugen in Tateinleit mit Fahren ohne Führerschein,

2. HB wesen eines einfachen Diebstahls, eines schweren Diebstahls und eines versuchten schweren Diebstahls.

SED war zur Tatzeit Jugendlicher, HEiiED Heranwachsender. Die Jugendkammer hat auf ihn gemäß § 105 Abs.1 Nr.1 JGG Jugendstrafrecht angewendet. Sie hat gegen beide Beschwerdeführer eine Jugendstrafe von unbestinmter Dauer verhängt, und zwar mindestens sieben Monate, höchstens zwei Jahre. Außerdem sind die bei den Taten benutzten Gegenstände eingezogen worden.

Die Revision des Beschwerdeführers SEP beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Der Beschwerdeführer HD erhebt nur die Sachrüge.

Beide Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg. Die Revision SCHE: führt außerdem zur Berichtigung des angefochtenen Urteils gegen den Mitangeklagten Mg, der kein Rechtsmittel eingelegt hat.

I.

Auf die von SW erhobene Verfahrensbeschwerde (Verletzung des § 267 Abs.1 StPO) brauchte der Senat nicht einzugehen. Sie fällt mit der Sachrüge zusammen.

Ii.

1.) Die Revision des Beschwerdeführers Sg» nacht zunächst darauf aufmerksam, daß schon von seinem Standpunkt

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aus das Landgericht zu Unrecht angenommen hat, Sm habe sich unter anderem zweier einfacher und vierer schwerer Diebstähle schuldig gemacht. In der Tat kommen nach den Urteilsgründen drei einfache und drei schwere Diebstähle in Betracht.

Falls weitere sachliche Mängel nicht vorhanden wären, könnte der Senat diese offensichtliche Unrichtigkeit der Urteilsformel von sich aus richtigstellen. Diese Möglichkeit entfällt jedoch, weil das Urteil gegen Stolte, soweit es von dem Irrtum des Lanägerichts berührt wird, aus anderen Gründen aufgehoben werden muB. ‘ I,

2.) Auch hinsichtlich des Beschwerdeführers Tas GEB scheint zunächst eine Unstimmigkeit vorzuliegen. Über die drei von der Urteilsformel erfaßten Taten hinaus ergeben die Urteilsgründe nämlich, daß Hoi vei dem von FEB und He aussefühnrten schweren Diebstahl aus einen "Mercedes 220" Schmiere stand". Insoweit enthält das Urteil keine weiteren Ausführungen, auch ist HB wesen Gieser Beteiligung nicht verurteilt worden.

Das erklärt sich jedoch offenbar daraus, daß insoweit das Verfahren nicht eröffnet worden war (Bl.116, 173 d.A.). Ob dieser Fall dennoch im vorliegenden Ver- ET fahren mit Rücksicht auf § 264 StPO hätte abgeurteilt werden können und müssen, braucht nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer ist durch das vom Landgericht eingeschlagene Verfahren nicht beschwert.

III.

l.) Die Verurteilung beider Beschwerdeführer wegen fortgesetzten Diebstahls aus Automaten (I der Urteilsgründe).

Die Beschwerdeführer und die Mitangeklagten Egggwww;

CE una KB Haben mit wechselnder Beteiligung in vier Einzelfällen in Bedürfnisanstalten Gummischutz-

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Automaten erbrochen und das in ihnen enthaltene Geld gestohlen. Die Jugendkammer sieht hierin einen fortgesetzten schweren Diebstahl nach § 243 Abs.1 Nr.2 Stc$R.

a) Die Jugendkammer hat nicht ausgeführt, welchen Tatbestand des § 243 Abs.1l Nr.2 StGB sie als erfüllt ansieht. Sie stellt nicht fest, ob es sich um einen Diebstahl aus einen "Gebäude" oder einem "umschlossenen Raum" handelt. Ob letzteres zutrifft, mag zweifelhaft sein (vgl. BGH IM StGB § 243 Abs.1 Nr.2 Nr.12), braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Denn auf jeden Fall sind die Bedürfnisanstalten, in denen sich die erbrochenen Automaten befanden, Gebäude im Sinne des § 243 Abs.1l Nr.2 (vgl. RG HRR 1940,45 für Telefonzelle). Die Jugendkammer hat das Tun der Beschwerdeführer daher mit Recht im Falle I der Urteilsgründe als schweren Diebstahl angesehen.

Fraglich könnte es nur sein, ob ein schwerer Diebstahl auch insoweit vorliegt, als die Täter, "wie sie sich wechselnd zusammenfanden", später den bereits erbrochenen Automaten noch einmal Geld entnommen haben.

Die Jugendkammer wird hierzu außerdem nähere Feststellungen hinsichtlich der Beteiligung der beiden Beschwerdeführer treffen müssen. Aus den jetzigen Urteilsgründen ist übrigens auch nicht zu ersehen, ob die Jugendkammer auch diese spätere Geldentnahme den Beschwerdeführern zur Last gelegt hat.

Sollte es sich im übrigen bei den nachfolgenden Diebstählen um Teile einer fortgesetzten Tat handeln, so würde die Kennzeichnung der Gesamttat als eines schweren Diebstahls hierdurch nicht berührt werden. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung - jedenfalls für alle Fälle dieses Automatendiebstahls -— ist jedoch, wie die nun folgenden Ausführungen ergeben, nicht unbedenklich.

b) Mit Recht wendet sich die Revision des Beschwerdeführers SC nämlich gegen die Arnahme eines fortgesetzten

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schweren Diebstahls. In den Urteilsgründen heißt es hierzu nurs "Die Angeitlagten haben hier entsprechend ihren Gesamtvorsatze dieselbe Lage und Gelegenheit ausgenutzt." Diese formelhafte Wendung läßt nicht erkennen, daß die Jugendkammer von einem rechtlich einwandfreien Begriff des zur fortgesetzten Hanälung gehörenden Gesamtvorsatzes ausgegangen ist. Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht. daß sich der Vorsatz der Beschwerdeführer und ihrer Mittäter von vornherein, also vor oder spätestens bei dem ersten Teilakt der Handlungsweise auf deren sämtliche Teile erstreckt hat (vgl. hierzu BGHSt 1,313,315). Der Revision ist zuzugeben, daß die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges mit den Feststellungen zum Falle I (Marktstraße) unvereinbar ist. Hiernach "wollte der Angeklagte Stolte am 20. September 1956 mit HD, Seen: CB ins Kino gehen. Zwei hatten nur Geld. Da kam man auf den Gedanken, einen Automaten aufzubrechen". Diese Feststellungen ergeben, aaß der Wille der Beschwerdeführer und der Mitangeklagten ED und CE Dei der ersten Tat nur darauf gerichtet war, sich das Geld für einen einzelnen Kinobesuch an diesem Tage zu beschaffen.

Durch die Annahme einer fortfesetzten Handlung kann der Beschwerdeführer SB beschwert sein. Ihn ist gerade seine führende Rolle bei den Diebstählen aus den Automaten der Bedürfnisanstalten besonders zu seinem Nachteil angerechnet worden. Darin kann der Gedanke liegen, ihn treffe eine Verantwortung auch für die Fälle, an denen er selbst nicht unmittelbar beteiligt war.

c) Aus den Ausführungen zur Revision des Beschwerdeführers SEP zeht bereits hervor, daß auch in Bezug auf den Beschwerdeführer TB die Feststellungen des Landgerichts nicht ausreichend sind. um die Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Falle I der Urteilsgründe zu tragen.

Auch hinsichtlich dieses Angeklazsten läßt sich nicht ausschließen, daß er durciı die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges besciwert ist.

d) Da durch die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges nicht nur der Straf- sondern auch der Schuldspruch berührt wird, mußte hinsichtlich beider Beschwerdeführer die Verurteilung im Falle I der Urteilsgründe aufgehoben werden.

2.) Die Verurteilung des Beschwerdeführers Sg» wegen fortgesetzten schweren Diebstahls aus zZigaretten-Automaten (II der Urteilsgründe).

Der Beschwerdeführer SW und der Mitangeklagte ME kamen am 30.September 1957 überein, Zigaretten aus Automaten zu stehlen. SW versuchte es zunächst an einem neben der Gaststätte "Zum Mond" hängenden Zigaretten-Automaten. Da die beiden Täter hierbei gestört wurden, versuchte Ib einen Einbruch bei dem Kaufmann Gagp, hinter dessen Schaufenster ein Zigaretten-Automat hing. ME wollte mit einem Glasschneider die Ladenscheibe aufschneiden. Das mißlang, und nun ritzten SCHE und VB die Scheibe eines an der Ecke der Krähenberg- und Katharinenstraße hängenden Automaten des Kaufmanns MaB mit dem Glasschneider an und schlugen sie dann mit einem Schraubenzieher ein. SB criff, als sie schon entdeckt waren, vor der Flucht eine Packung Zigaretten, die er mit MW teilte.

Das Landgericht nimmt hier ohne Rechtsirrtum eine fortgesetzte Handlung an, die teils den Tatbestand des versuchten, teils des vollendeten Diebstahls enthält. Sie wertet die Tat als vollendeten schweren Diebstahl gemäß § 243 Abs.1l Nr.2 StGB, weil der Versuch, die Schaufensterscheibe bei Ga aufzuprschen, den erschwerten Tatbestand erfüllt.

Die Wertung in den Einzelfällen ist nicht zu beanstanden. Jedoch kann in einem Falle wie dem vorliegenden

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der Täter nicht wegen vollenieten schweren Diebstahls verurteilt werden. Zwar sind Teile einer fortgesetzten Tat, die lediglich Versuchshandlungen sind, in der Regel nicht besonders zu bestrafen, wenn der Täter bis zur Vollendung geschritten ist. Das setzt aber voraus, daß die Tat überhaupt nicht unter ersshwerenden Umständen verübt ist, oder daß Versuch und Vollendung oder doch letztere unter solchen Umständen begangen worden sind. Anders liegen die Dinge, wenn - wie hier -— der in der einheitlichen Hendlung begriffene Versuch allein unter einem erschwerenden Umstande verübt worden ist. Dann geht weder der Versuch des schweren Diebstahls in dem vollendeten einfachen Diebstahl auf, noch umgekehrt der vollendete einfache Diebstahl in dem Versuch des schweren Diebstahls. Beide Gesetzesverletzungen treffen vielmehr in Tateinheit zusammen. Das hat der Bundesgerichtshof für den ähnlich liegenden Fall einer einheitlichen Handlung mit teils versuchtem schwerem Diebstahl bereits entschieden (BGHSt 10,230). Die dort aufgestellten Regeln müssen auch angewendet werden, wenn es sich um Teile einer fortgesetzten Tat handelt.

Der Senat konnte insoweit das Urteil von sich aus richtigstellen. Der Beschwerdeführer (und auch der Mitangeklagte NW) ist zwar auf die vom Eröffnungsbeschluß abweichende Beurteilurg noch nicht nach § 265 StPO hingewiesen worden. Seine Verteidigung kann dadurch aber im vorliegenden Fall nicht beeinträchtigt sein.

Gemäß § 357 StPO mußte im selben Umfange das Urteil geändert werden, soweit es den Nitangeklagten IWW dHetrifft. Die gegen ihn verhängte Jugendstrafe (Einheitsstrafe) braucht nicht aufgehoben zu werden. Sie ist durch die irrtümliche Beurteilung dieses einen Falles ersichtlich nicht zu Ungunsten Ms beeinflußt worden.

‘

.)

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3.) Die Verurteilung beider Beschwerdeführer wegen Diebstahls aus Personenkraftwagen.

Sämtliche Angeklagte mit Ausnahme des Angeklagten CB haben sich an verschlossene und unverschlossene Personenkraftwagen herangenacht, aus ihnen gestohlen oder zu stehlen versucht. Insgesamt handelt es sich um fünf Einzelfälle des teils vollendeten, teils versuchten schweren oder einfachen Diebstahls.

Der Beschwerdeführer SB ist wegen seiner Teilnahme an insgesamt vier Fällen verurteilt worden, und zwar 1.) wegen einfachen Diebstahls an dem Pkv Kap,

2.) versuchten schweren Diebstahls aus einem vor der Jakobikirche abgestellten Pkw,

3.) einfachen Diebstahls aus einem "Opel-Kapitän",

4.) einfachen Diebstahls aus einem Pkw vor der Jakobikirche,

der Beschwerdeführer Hoi»

1.) wegen Diebstahls aus dem Pkw Kal,

2.) versuchten schweren Diebstahls aus einem Pkw an der Jakobikirche am 2.0Oktober 1956.

Die angeführten - von der Jugendkammer ohne Rechtsirrtum jeweils als Einzelhandlungen angesehenen - Taten beider Beschwerdeführer sind mit Ausnahme der Verurteilung SWEWs im Falle 2 nicht zu beanstanden.

In diesem Falle stellt die Jugendkammer fest:

"Am 2.Oktober 1956 standen Hip, SCHEEEB,

Hei und Eee vor dem Kino Roxy herum. Ihr Augenmerk fiel auf einen vor der Jakobi-

kirche abgestellten Pkw. Sie gingen unauffällig auf die andere Straßenseite herüber, um etwas aus dem Wagen zu erbeuten. Hip versuchte mit einem Nachschlüssel die Tür zu öffnen. Der Schlüssel brach jedoch ab."

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Rechtlich würdigt das Landgericht die hier in Betracht kommenden Taten wie folgt;

"Die Diebstähle aus dem Pkw sind Taten, in denen die Angeklagten von Fall zu Fall den Entschlu3 neu gefaßt haben. Soweit die Angeklagten hierbei verschlossene Pkws mit Wachschlüsseln geöffnet oder zu Öffnen versucht haben, handelt es sich um schwere Diebstähle gem. § 243 Nr.3 StGB, im übrigen um einfache."

Dem Verteidiger des Beschwerdeführers SW ist zuzugeben, daß hiernach die Verurteilung Ss wegen versuchten schweren (Nachschlüssel-) Diebstahls nicht bestehenbleiben kann. Die ohnehin hinsichtlich der Mittäterschaft sehr knappe Feststellung läßt nicht erkennen, daß SGEEMD von dem für HB festgestellten Erschwerungstatbestand des § 243 Abs.1 \r.3 StGB Kenntnis gehabt hat. Das kann, weil SB sich sonst an schweren Diebstählen aus Kraftfahrzeugen nicht beteiligt hat, auch nicht dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden.

Die Verurteilung SW: zu diesem Punkte muß daher aufgehoben werden.

4.) Die Verurteilungen des Beschwerdeführers Sg

wegen schweren Diebstahls durch Einbruch in die Trinkhalle (IV der Urteilsgründe) und wegen unbefugter

Ingebrauchnahme von Kraftfahrzeugen und tateinheitlichen

Fahrens ohne Führerschein (V der Urteilsgründe), die von der Revision auch nicht besonders angegriffen werden, lassen keinen Rechtsirrtumn erkennen.

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5.) Auf die Revisionsangriffe gegen die Strafzumessung braucht nicht eingegangen zu werden. Die gegen beide Beschwerdeführer verhängte (Einheits-) Jugenästrafe muß wegen der aufgezeigten Mängel ohnehin

aufgehoben werden.

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Börker