BGH Urteil vom 19.07.1967 – 2 StR 287/67

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2_StR_287/67 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Leander Adan BB zus rum-WED: sort gevoren an U 1940,

- REED. ı- -

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juli 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Wililms Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Henning Bundesrichter Baumgarten

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEE

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt;

I. Auf die Revision des Angeklagten Be wird das Urteil des Landgerichts in Kaiserslautern vom 6. Februar 1967

1. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit B wegen fortgesetzten schweren Diebstahls verurteilt worden ist, ferner im Gesamtstrafausspruch,

klagte des versuchten schweren Tiebstahls in Tateinhelt mit vollendetem einfachem Diebstahl schuldig ist,

2. im a dahin geändert, daß der Ange-

im gesamten Strafausspruch gegen den Angeklagten KB nit den Feststellungen aufgehoben.

N }

Il.Im Umfang#der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Frankenthal zurückverwiesen.

IIl.Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

nm

Die Strafkammer hat ineben anderen Angeklagten) den Angeklagten BB esen schweren Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision hat zum Teil Erfolg.

I. Schuld- und Strefausspruch im Falle des Einsteigediebstahls zum Nachteil der Firma Fi &: Sohn ‘Fall 1) lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Dagegen beanstandet die Revision zutreffend die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts in den Fällen CM &: "EB Fa1ı 15) und von ‘Fall 25), die als Einzelakte des fortgesetzten schweren Diebstahls angesehen worden sind.

1. Im Falle 15 ist 2] zusammen mit den Mitangeklagten REED und KW sorie einem weiteren Täter in das Büro der Firma CM: "EEE eingestiegen. Nachdem sie vergeblich versucht hatten, einen Panzerschrank und einen anderen Schrank aufzuschweißen, entfernten sie sich, ohne Beute gemacht zu haben. Diese Tat stellt daher nicht, wie die Strafkammer annimmt {UA Bl. 19) einen vollendeten Einsteigediebstahl, sondern nur den Versuch eines solchen dar, von dem die Angeklagten nicht freiwillig zurückgetreten sind.

2. Im Falle 25 brachen der Angeklagte und die Mitangeklagten rg: Krggp una ein weiterer Mittäter in das Bürogebäude der Firma WB ein. Sie nahmen einen Panzerschrank mit und fuhren ihn auf einem gestohlenen Lastwagen in einen Wald. Dort brachen sie ihn auf. Der Schrank enthielt jedoch nur Geschäftspapiere. Daß die Ange-

klagten diese für sie wertlosen Papiere mitgenommen haben, ist nicht festgestellt. Es ist daher davon auszugehen, daß sie diese nicht entwendet haben. Das Landgericht hat auch hier ohne nähere Begründung einen vollendeten Einbruchsdiebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB angenommen. Dies ist unrichtig. Vollendeter Tiebstahl könnte hier nur vorliegen, wenn die Angeklagten den Fanzerschrank in der Absicht, ihn sich rechtswidrig zuzueignen, abtransportiert hätten. Dazu genügt es nicht, daß der Panzerschrank der Verfügung der Firma VD entzogen werden sollte; es kommt vielmehr wesentlich darauf an, ob die Angeklagten die Absicht hatten; ihn ihrem Vermögen einzuverleiben, d. h. hier, ihn, wenn auch nur auf begrenzte Zeit, wirtschaftlich zu nutzen /vgl. RGSt 61, 228, 232 f; 64, 250; BGHSt 4, 236, 238; 16, 190, 192; 19, 3885 BGH GA 1964, 172). Eine solche Absicht der Angeklagten ist nicht festgestellt. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist der Panzerschrank nur deswegen in den Wald gebracht worden, weil man das darin vermutete Geld oder andere Wertgegenstände wegnehmen wollte und dies auf dem beschrittenen Wege am besten zu bewerkstelligen war. Anders, als im Fall 26, in dem die Angeklagten einen Kraftwagen wegnahmen, um ihn zum Transport des Panzerschrankes zu gebrauchen und ihn dann im Wald stehen zu lassen, seinen Wert sich damit also zueigneten (vgl. BGHSt 5, 205), wollten sie den Panzerschrank als solchen nicht für sich nutzen und ihn nicht seinem wirtschaftlichen Wert nach ihrem Vermögen einverleiben. Da die Angeklagten keine Wertgegenstände, die sie sich zueignen wollten gefunden und aus dem Panzerschrank nichts an sich genommen haben, ist diese Tat nur bis zum Versuch gediehen, von dem die Angeklagten nicht freiwillig zurückgetreten sind.

3. Im Falle 29 genügen die — allerdings knappen - Feststellungen zur Bejahung eines vollendeten Einbruchsdiebstahls. Die Angeklagten sind nachts in die Geschäfts-

räume der Firma Gü@ß eingestiegen, hatten einen Panzerschrank aufgeschweißt und daraus 8.500 DM Bargeld und Schecks "entwendet". Erst anschließend wurden sie von der Polizei gestellt und festgenommen, bevor sie endgültig verschwinden konnten. Das zeigt, daß sie das Geld und die Schecks schon an sich genommen hatten. Demnach hatten sie den Gewahrsam der Firma bereits gebrochen und eigenen Gewahrsam begründet. Damit war der BEinbruchsdiebstahl rechtlich vollendet.

4. Die rechtliche Würdigung der übrigen drei Einzelakte der fortgesetzten Tat zeigt keinen Rechtsfdler. Die Gesamttat stellt sich bei Bejahung eines Gesamtvorsatzes, durch dessen Annahme der Angeklagte nicht beschwert ist, als fortgesetzter Diebstahl nach § 243 Abs. ?! Nr. 2 StGB dar. Der Schuldspruch kann daher bestehen bleiben. Lediglich sein Umfang ist geringer, da die Einzelakte in den Fällen 15 und 25 nur bis zum Versuch gediehen sind. Da nicht auszuschließen ist, daß sich dies" auf den Strafausspruch hinsichtlich der Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Diebstahls ausgewirkt hat, war der Strafausspruch in diesen Falle aufzuheben; damit entfällt auch der Gesamtstrafausspruch. Der Strafausspruch im Falle ? kann bestehen bleiben, da er ersichtlich nicht von dem Rechtsfehler beeinflußt worden ist.

II. T. Obwohl die Strafkammer bei dem Angeklagten KW in den Fällen 15 und 25, beim Angeklagten RE» im F..lle 15 und beim Angeklagten Kr in Falle 25 offensichtlich ebenfalls jeweils von einem vollendeten Einbruchsdiebstahl als Einzelakt einer fortgesetzten Tat ausgegangen ist und damit denselben Rechtsfehler begangen hat wie beim Beschwerdeführer, brauchte die Aufhebung des Strafausspruchs

nicht gemäß § 357 StPO auf die Angeklagten Re und KB erstreckt zu werden. Die Anwendung dieser Bestimmung setzt hier voraus, daß der Rechtsfehler auch der Revision dieser beiden Angeklagten zum Erfolg verholfen haben würde, wenn sie das Rechtsmittel eingelegt hätten iIRGSt 7%, 2145 BGH NIW 2955, 3566 Nr. 19; BGH Urt. vom

8. Januar 954 - 2 StR 572/53, insoweit weder in BGHSt 5, 252 noch in NIW 1954, 441 abgedruckt). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Zwar ist der Schuldumfang bei den Angeklagten Ken REED seringer a1.s angenommen worden ist. Die rechtliche Würdigung der fortgesetzten

Tat beider Angeklagten bleibt jedoch dieselbe. Die geringe Änderung des Schvwldumfangs wirkt sich auf den Strafausspruch nicht aus. Der Angeklagte REED : 5: nämlich insgesamt in 23 Finzelfällen, der Angeklagte Ki in 26 Einzelfällen beteiligt gewesen.

2. Dagegen ist der Angeklagte Kr®nur in den Fällen 25 und 26 tätig geworden. Die Strafkammer hat ihn wegen fortgesetzten schweren Diebstahls verurteilt. Die Entwendung des Kraftwagens im Falle 26 ist ein vollendeter einfacher Diebstahl. Im Falle 25 liegt nur versuchter schwerer Diebstahl vor. Insoweit ist der Strafkammer derseibe Rechtsfehler wie beim Beschwerdeführer unteriaufen. Die Anwendung des § 357 StPO führt hinsichtlich dieses Angeklagten zu folgendem Ergebnis: Der versuchte schwere Diebstahl und der voilendete einfache Diebstahl sind als fortgesetzte Hand-Jung eine Handlung im rechtlichen Sinne. Ist bei einer solchen nur der Versuch unter erschwerenden Umständen verübt worden, die vollendete Tat aber nicht, so treffen beide Gesetzesverletzungen in Tateinheit zusammen. Weder geht der Versuch des schweren Diebstahls in dem , vollendeten einfachen Diebstahl auf, noch umgekehrt der vollendete einfache Diebstahl in dem versuchten schweren Tiebstahl. vgl. BGHSt ?0, 230 für den Fall der natürlichen Handlungseinheit und BGH Urt. vom 4. März 1955 - 5 StR 36/58, nitgeteilt bei Tallinger MDR 1958, 564 für den Fall der fortgesetzten

Handlung;. Der Senat konnte den Schuldspruch entsprechend ändern. Die Änderung hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge.

In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer zu beachten haben, daß in die Gesamtstrafe nicht "die Verurteilung...zu einer Gesamtstrafe... unter Auflösung und Einbeziehung der dieser Verurteilung zugrunde liegenden Einzelstrafen"und der weiteren "Verurteilung" einzubeziehen sind, sondern die früher tausgesprochenen Einzelstrafen nach Aufsösung der im Urteil vom 31. August 1966 gebildeten Gesamtstrafe, die wegfällt {BGHSt 12,99). Wegen der Anrechnung verbüßter Strafhaft wird auf BGHSt 2°, °86 verwiesen.

ex

Baldus wWiıllnms ‚Kirchhof

Henning Baumgarten