BGH Urteil vom 24.09.1957 – 5 StR 519/56

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5 StR 519/56

ImNamen des Volkes

In der Straisache ®

1T,3 - segeun

den Xaufmann Egon S EEE zus CO GERD,

dort geboren am EB 1919,

wegen unerlaubten Glücksspiels

Lat der 5.Strafsenat des 3und.sgcrichtshofs in der £itzung vom 24.September 1957, an der teilgenommen haben; Bundesrichterin Dr.xoffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schaidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schaitt Bundesrichter Dr.30r'.er als beisitzende dichter,

Landgerichtsrat Dr. EEEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangsstellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsaänwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 23.Dezember 1955 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsnittels werden der Landeskasse auferlegt, die auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten beider \echtszüge zu tragen hat.

- Von Auchts wegen -

on

Das Landgericht hat den £ngeklagten von der Anklage freigesprochen, in den Jahren 1953-1955 Beihilfe zum unerlaubten Öffentlichen Hlückss iel geleistet zu haben (Vergehen nach § 284 StB).

Gegen diesen Freispruch wenäüet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. j

Das Rechtsmittel, das vom Guneralbundesanwalt vertreten wird, ist unbegründet.

I.

Dem Angeklagten wurde im Jahre 1953 von dem Berliner Lotterieeinnehmer Hi ii- Grrichtung einer sogenannten "Auskunftsstelle" des Berliner Zahlenlottos übertragen. Diesen Auskunftsstellen oblag ıs, Spielverträge für das Berliner Zahlenlotto zu veruitteln.

Das Berliner Zahlenlotto wird von der Deutschen klassenlotterie in Berlin durchgeführt, einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Es ist durch Gesetz des Landes Berlin vom 24.Juli 1952 genehmigt worden, Eine obrigkeitliche Erlaubnis für eine Veranstaltung des Berliner Zahlenlottos in Niedersachsen ist nicht crtcilt worden.

Die Strafkammer ist dur Auffassung, der Angeklagte habe nicht den Tatbestand der Beihilfe zum unerlaubten öffentlichen Glücksspiel erfüllt, sondern den äußeren Tatbestand der Beihilfe zur Veranstaltung einer nicht genehmigten öffentlichen Lotterie (Vergehen gegen § 2§ 6 StGB). Der Angeklagte - so hat das Landgericht weiter ausgeführt - habe auch vorsätzlich gehandelt, ihm habe jedoch nicht nachgewiesen werden können, daß er sich der Rechtswidrigkeit seines Tuns bewußt gewesen sei, sein Rechtsirrtum sei auch nicht vermeidbar gewesen.

- 3.

II.

1.) Die Revision meint zun.chst, das Berliner Zahlenlotto sei im Gegensatz zu der Auffassung des Landgerichts keine "Iotterie" im Sinne des § 266 StGB, sondern ein Glücksspiel nach § 2§ 4 StGB.

Nach ständiger Rechtsprechung dss Keichsgerichts, Giv der Bundesgerichtshof fort;zeführt. hat, ist die "Lotterie" ein Unternehmen, bei dem winer Mehrzahl von .. Personen die Möglichkeit eröffnst wird, nach einem be» . stimmten Plan gegen einen bestinnten -Geldeinsatz ein vom. Eintritt eines zufälligen Ereignisses abhängiges Recht, auf einen bestimmten Geldgewinn- zu srwerben. u

Lie den Rechtsbegriff der Lotterie ausmachenden Tatsachen sind in dem angefochtenen Urteil für das Berliner Zahlenlotto sämtlich erschöpfend nochgewiesen. Das -gilt insbesondere auch von dem Merkmal dus Spielplans; Daran

‘fehlt es entgegen der Ansicht der Acvision nicht schon.

deswsgen, weil Anzahl und Höhe der Gewinne nicht vorher

‘ feststehen. Vielmehr genügt für die Annahme eines Spiel-

plans das Vorhandensein bindender Regeln, nach‘ denen sich

Anzahl und Höhe der Gewinne bestinnen, wenn die nach den "Bedingungen des Plans auszuschüttende Geldsumme' ermittelt . ist. Das hat der 1.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in

einem Urteil vom 28.Mei 1957 gegen den Direktor des Berliner Zahlenlottos - 1 StR 339/56 — entschieden. Dem schließt sich dör erkennende Senat an.

2.) Ob auch im übrigen dic Ausführungen des genannten Urteils zu § 2§ 6 StGB ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen werden können und ob insoweit die von der Verteidigung, insbesondere unter Berufung auf ein Gutachten von Bockelmann, vorgebrachten Bedenken zutreffen, brauchte der Senat nicht zu prüfen. Denn jedenfalls hat die Straf-

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ranamer ohne kechtsirrtum die Fruis»icchung des Angeklagten darauf gestützt, daß dem Angckla:tin das zur Verurteilung vr£orderliche Unrechtsbewuötsein sefchlt habe.

Der Generalbundesanwalt hält allurdings die Aus- . „unrungen der Strafkammer zu diesem Punkte für fehlerhaft. ‘Dur Senat vermag ihm jedoch nicht zu folgen.

a) Zwar hat die Strafkaauer dargelegt, daß dem Ansiklagten nach Beginn seiner Tätig!eit für das Zahlenlotto ein Schreiben des Leiters dur Osnabrücker Bezirks-

stulle des Niedersächsischen FTudballtotos zugegangen war, in dem seine Tätigkeit unter Jerufung auf gesetzliche Be- ' stimmungen als unzulässig bezeichnet wurde. Ferner war ihm bekannt, daß gegen HiilWBnach Einstellung eines Eraittlungsverfahrens ein Strafvurfshren anhängig war,

in dessen Verlauf die Gerichte dsr verschiedenen Rechtszüge seine Handlungsweise jedoch unterschiedlich beurtcilten.

Damit ist es jedoch entg.zen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht unvercinbar, daß die Strafkammer die Einlassung des Ange'rlasten für nicht widerlugt srachtet, er habe zu keinen Zeitpunkt ernstliche Zweifel an der Erlaubtheit seiner Tätigkeit gehabt und auch nicht mit der Möglichk:sit geruschnet, eine strafbare ‚andlung zu begehen. Ein solcher I:irtum des Angeklagten ist trotz der wiedergegebenen Zinzelfuststellungen möglich. us ihnen folgt nicht notwendig, daß der Angeklagte genandelt hat, obwohl er wußte, daß sein Tun möglicherweise verboten und strafbar war, und äicse "öglichkeit in seinen ‚illen aufgenommen hat, Hivurdurch wäre allerdings ein Verbotsirrtum regelmäßig ausgeschlossen (vgl. BGH JR 1952,285).

b) Nun wäre der Angeklast. zwar auch dann zu bestrafen, wenn sein Irrtum vernsidhar gewesen wäre. Hierzu nat das Landgericht ausgeführt: Diu Angeklagten könne hin-

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sichtlich seines Verbotsirrtums auch nicht Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden. Ja es sich bei der in Rede stehenden Tatbestandsverwirklichung um eine "sittlich

indifferente Verhaltensweise' handele,. scheide aus, daß ‘ der ıngeklagte bei gehöriger Gewissensanspannung seinen

Irrtum habe erkennen können. .“s sei auch nicht ersichtlich, daß der Angeklagte eine ürkundigungspflicht verletzt habe. Es habe von ihm nicht erwartet werden können, weitere behördliche Stellen um fat anzugehen, wenn er auf Grund der Versicherungen des ienning der Ansicht war, daß üle oberste Behörde eines deutschen Bundeslandes, n:mlich der Senat von Berlin, seine Tätigkeit als rechtwäBig angesehen habe, nl 5

Der Generalbundesanwalt hat deugegenüber vorgeträgen, der Umstand, daß eine vom positiven Recht verbotene .und mit Strafe bedrohte Handlung das Sittengesetz nicht .an sich schon berühre, enthebe den Täter nicht der Pflicht, cie hechtmäßigkeit seines Handelns unter gehöriger Anspannung seines Gewissens zu dJrüfen. |

Richtig ist hieran, daß sich die Grundsätze: dep Großen Senats für Strafsachen (3GiSt 2,194) an sich auf. alle Strafbestimmungen beziehen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich un sittlich fundierte Straf-. rechtsnormen handelt oder um 3estiumungen, die aus Erwägungen sozialer oder rein staatlicher Zweckmäßigkeit Zoruale Ordnungsvorschriften aufstellen (BGHSt 4,1,4). Indessen beschränkt sich die ?flicht zur Gewissensanspannung bei Strafbestimmung/letzterer Art - und als eine solche ist ein Vergehen gegen § 2§ 6 StGB jedenfalls in Fällen, wie dem vorliegenden, anzusehen - darauf zu prüfen, ob cie Sachlage Erkundigungen naclıı der Erlaubtheit gebietet. vas Laß der Erkundigungspflicht richtet sich nach dem Lebens- und Berufskreis des einzelnen (vgl.Welzel JZ 1952,342).

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„iernach ist die Entscheidung des Landgerichts im £srysonis nicht zu beanstanden. Jar niulich der Verbotsirrtum des Angeklagten unvermeidbar, so hat ihn die Strafkammer mit Recht freigesprochen.

»a somit die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet ist, treffen gemäß § 4753 äbs.1 Satz 1 StPO die Kosten des kechtsmittels die Landeskasse. Im Zusammenhang damit ist zu entscheiden, ob der Staatskasse die notwendigen Auslagen aufzuerlegen sind, die dem Angeklagten erwachsen sind (§ 473 Abs.1 Satz 2 StPO). Diese Entscheidung ist in einem Falle wie ds.a vorliegenden in entsprechender Anwendung des § 467 Abs.2 StPO zu treffen. Der Senat ist dus Auffassung, daß hier Gic dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen der Landeskasse aufzuerlegen sind. Zwar liegen die Voraussetzungen des § 467 Abs.2 Satz 2 3tPO nicht vor, Von der döglichkeit des § 467 Abs.2 Satz 1 St?O kann jedoch auch ‚aus sonstigen Gründen Gebrauch guuächt wurden. Dice Gründe ergeben sich hier aus der besonduren Lage des Falles. Jie „cvision ging in erster Linie dahin, es solle eine Verurteilung des Angeklagten aus % 2§ 4 StGB stattfinden. 2as schwidet aus Nechtsgründen aus, Juugigenüber war die Verurteilung aus § 2§ 6 StGB von unicerLsordneter Bedeutung. Außerdem lag das Interesse daran, ob die lstztere Bestiumung in Frage kam, erkennbar achr in der Klarstellung viner jicchtsfrage als in der Bestrafung gerade dieses Angoklagten. Das ergibt sich aus dcr. Tatsache, daß weitere Verfahrer gleicher Art eingestellt worden sind. Insbesondere hattc dieses Schicksal auch ein Vurfahren gegen den Zeugen IE, dem gerade der Angeklagt. nach Auffassung der Straf'.ammer Beihilfe geleistet hatte.

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Jiese Gründe treffen ai.ht nur für die Kosten der „evisionsinstanz zu, sondern aucıh für das Verfahren

des ersten Rechtszuges das hatt: Cer Senat gemäß ‘© 301 StPO zu berücksichtiren.

Dr.Kofika Schuidt Siemer

Schmitt 3örker