BGH Entscheidung vom 12.04.1957 – 5 StR 24/57

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5 StR 24/57

m Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Handelsvertreter Walter : ED zus vu, geboren am EEE 1994 ir a,

wegen Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bunädesgerichtshofs in der Sitzung vom 12.April 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr.Dotterweich Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende llichter,

Bundesanwalt Dr ED

als Vertreter der 3undesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten WED wirä das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 11.Juli 1956 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen

Angeklagten betrifft.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von -echts Wegen -

I.

Der ingeklagte war Inhaber der 3iergroßhandlung ZU :: U. Er stand mit dem Südfruchtverwertungsbutrieb Robert Erich SW auf rund eines "Pacht- und scsüllschaftsvertrages", dessen rechtliche Wirksamkeit zweifelhaft ist, in enger Zusammenarbeit. Die Spirituosenfebri: OD «o11te Ende 1948 ihre Erzeugnisse an die »„eiden genannten Firmen liefern, wenn diese ihr Fruchtsälte, Zucker und Flaschen beschaffen könnten. Zwischen dem Angeklagten und REED wuräe vereinbart, daß die "ir.e SB auf Grund ihrer Beziehungen zu Glashütten 200 000 Flaschen für TE beschaffen werde. Die Flaschen wurden jedoch nur stockend geliefert. Der Anguilagte erklärte dies gegenüber Ep danit, das die «lashütten von SB Vorauszahlungen verlangten, zu denen SC aus eigenen Mitteln nicht in der Lage sei; er schlug deshalb vor, FEED möge seinerseits Vorauszahlungen leisten. Dazu erklärte FEED sich am 50.:.ärz 1949 fernmündlich unter der Voraussetzung bereit, daß ihm die Lieferungsverträge und die bereits geleisteten Vorauszahlungen durch eine Bescheinigung des Wirtschaftsprülers Sc nachgewiesen würden. Der Angeklagte bustätigte diese Vereinbarung in einem von ihm unterzuichneten Schreiben der Firma Span r eiiEiENERE> vom 2.April 1949. Am 3.April 1949 suchte er SCHNEE» auf, um sich die Bescheinigung ausstellen zu lassen. SED schrich cn RE, des ihm Schlusscheine über 200 000 Flaschen vorgelegen hätten und daß ihu cin weiterer Schlußschein Jdowrie Juittungen über 10 000 und 16 000 DU in bar sowie über Akzepte von 9700 und 8750 DM noch vorgelegt werden sollten. Dieses Schreiben gab SCHEiEEEEENEEED

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en Ingeklagten zur Absendung mit; dieser sandte es jedoch nicht ab, weil darin gerade die sewünschte Bestätigung

über die Zahlungen noch fehlte. Am 4.April 1949 ging der Angeklagte zu der vereidigten Steuerberaterin ZUED-"m - "Als Ergebnis dieses Besuches richtete die Zeugin Tw' ein Schreiben vom 4.April 1949 "an die Firma REED". worin sie bestätigte, daß der Angeklagte ihr

3. Quittung über 10 000 DU vom 17.2.1949

4. Quittung über 16 Y00 DN vom 20.2.1949

5. Quittung über 2 begebene Akzepte über 9700 DM fällig am 17.5.1949, 8750 DM fällig am 26.5.1949"

vorgelegt habe. Daraufhin zahlte FÜ insgesamt

25 973,79 DM en Dim :: HE. "Die letzte Flaschenlieferung an die Firma RO >: 2015te am 28.Mai 1949. Nach diesem Zeitpunkt wurde die Firma bei Rückfragen weiterer 3elieferung laufend vertröstet. Schließlich verzichtete sie auf weitere Lieferungen und verlangte die Rückzahlung des zuviel bezahlten Betrages. Sie erhielt daraufhin einen Scheck über 15 000 DM und drei #echsel über je 7500 DM fällig am 3.Juni, 14.Juli und 24.Juli 1949. Der Scheck wurde mangels Deckung nicht eingelöst, die Wechsel gingen zu Protest."

Die Strafkammer stellt fest, dem Angeklagten sei genau bekannt gewesen, daß weder von der Firma DD & EEE noch von der Firma jemals Vorauszahlungen an Glashütten geleistet worden waren. Sie hat den An-Beklagten wegen Betruges zu einem Jahr zwei Monaten Gefängnis verurteilt.

II.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren in mehrfacher Hinsicht.

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1. Die schriftliche 2Xevisionsbegründung hat vorvwtragen, die Strafverfolgung sei verjährt. In der Hauptverhendlung vor dem Senat hat der Verteidiger diese Rüge zurückgenommen. Da eine etwaige Verjährung ein Verfahrenshindernis bilden würde, hatt» der Senat die Frage jedoch von Amts wegen zu prüfen. Die Strafverfolgung ist nicht verjährt. Auf Grund einer Anzeige der Firma REEEEE> hat das Amtsgericht Hamburg die spätere Mitangeklagte SC am 14:Dezember 1950 als Zeugin in dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten WW über den jetzt abgeurteilten Vorgang vernommen. „n 17.0ktober 1955 hat die Strafkammer den Vorgang durch Beschluß gemäß § 266 StPO in das Verfahren einbezogen. Diese beiden richterlichen Handlungen haben die Verjährung unterbrochen.

2. Der Binbeziehungsbeschluß braucht, anders als ein Eröffnungsbeschluß (als den die Revision ihn irrig bezuichnet), weder die Tat noch das Strafgesetz ausdrücklich enzugeben. Es genügt, daß er auf die Nachtragsanklage Bezug niunt.

3. Freilich hätte der Beschluß in der nunmehrigen Heuptverhandlung verlesen werden sollen. Auf der Unterl&ssung kann aber das Urteil nicht beruhen, da die Nachtragsanklage verlesen worden ist.

4. Nachtragsanklage und Einbeziehungsbeschluß legten dem Angeklagten gemeinschaftlichen (zusammen mit Frau SEE begangenen) Betrug zur Last, während er als Alleintäter verurteilt worden ist. Auf der Unterlassung des nach § 265 StPO vorgeschriebenen Hinweises kann das Urteil nicht beruhen; denn wer als Mittäter angeklagt ist, weiß, daß er sich (wie ein Alleintäter) gegen den Vorwurf der eigenen Verwirklichung jedes einzelnen “er Tatbestandsmerkmale zu verteiäigen hat. Beim Betrug kommt es nicht darauf an, für wen der Vermögensvorteil erstrebt wird.

5. Das angefochtene Urteil führt das Schreiben der Stuuerberaterin Fe TED von 4.April 1949 im vo).len Umfang von etwa einer Schreibmaschinenseite wörtlich an, obwohl es in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden ist. Das ist, wie die Revision mit kecht rügt, nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHSt 5,278) ein Verfahrensverstoß. Es läßt sich nicht ausschließen, daß das Urteil darauf beruht. Denn allein in diesem Schreiben ist die Täuschungshandlung des Angeklagten gesehen worden. Diese Rüge nötigt also zur Aufhebung des Urteils, die auch der Oberbundesanwalt beantragt hat,

6. Die übrigen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

III.

Für die neue Verhandlung und Entschsidung wird euf folgendes hingewiesen.

1. „s wird dem Landgericht nahegelegt, die Urteilssründe in der seit langem üblich gewordenen Form aufzubauen, insbesondere eine klare, in sich geschlossene und vollständige Darstellung des äußeren und inneren Hergangs voranzustellen, wie ihn das Gericht als erwiesen ansieht. Die bisherige Sachdarstellung (II der Urteilsgründe) sagt nichts davon, daß die Behauptung über das Vorliegen von Quittungen falsch war; das wird erst im Abschnitt IV mitgeteilt, der - in einem ebenfalls nicht „blichen Aufbau - mit der rechtlichen Würdigung anfängt, denn zur Beweiswürdigung übergeht und schließlich wieder zu hechtsausführungen zurückkehrt. Ein solcher Urteilsaufbau erschwert die rechtliche Nachprüfung.

2. Das angefochtene Urteil sagt: "Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Einlassung des Angeklagten, soweit sie unwiderlegt geblieben ist, und den Bekundungen ..." Jieser -— an sich entbehrliche - Satz ist mindestens miß-

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vi.rständlich. Die eigene Einlassung des Angeklagten darf „iner Verurteilung nur zugrundegelegt werden, soweit das Guricht von ihrer Wahrheit überzeugt ist, also nicht schon deshalb, weil sie nicht "idurlegt werden kann. werede im vorliegenden Fall kann dieser Unterschied wesentlich sein, weil wichtige Linzelheiten der Ausführungshandlung unaufgeklärt geblieben sind. Es hat sich nicht ermitteln lassen, ob der Angeklagte die Steuerburaterin Fe- TB (etwa durch gefälschte Quittungen) gctäuscht oder ob er sie zu einer bewußt unrichtigen Erklärung veranlaßt hat, Sachlichrechtlich steht diese Ungewißheit einer Verurteilung wegen Betruges nicht entwegen; sie nötigt das Gericht aber, sich klar darüber zu werden, was von der Darstellung des Angeklagten über seinen Besuch bei Frau Tp-Tw geglaubt werden kann, und was nur nicht zu widerlegen ist.

3. Das Landgericht hat Dr.r, Sc und Freu FD- TEE 215 Zeugen vernonmen, ihre Aussagen jedoch nicht verwertet, "da es entgegen § 53 Abs 1 Ziff 3 StPO versäumt worden ist, diese Zeugen auf die Berechtigung einer Aussageverweigerung hinzuweisen" und weil die Angeklagten sie nicht nachträglich von der Schweigepflicht entbunden haben. Diese Nichtverwertung der Aussagen verstößt gegen § 261 StPO. Die gemäß § 53 StPO Weigerungsberechtigten brauchen auf ihr Weigerungsrecht nicht hin- ‚„ewiesen zu werden; auf sie bezieht sich weder § 52 Abs 2 Satz 1 noch § 55 Abs 2 StPO. jenn sie von ihrer Schweige- »flicht nicht entbunden sind, bleibt es für das Verfahrensrecht ihre freie Entscheidung, ob sie aussagen wollen oder nicht. Sagen sie aus, so gehören ihre Beurkundungen zum Inbegriff der Verhandlung" im Sinne des § 261 StPO und dürfen nicht behandelt werden, als seien sie nicht geschehen.

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A. Nicht deutlich erkennbar ist, wie es zu der l:uschung RE: Kommen konnte, obwohl der Ausgangspunkt der Verhandlungen die Behauptung des Angeklagten war, die Flaschenlieferungen verzögerten sich gerade deshalb, weil der Firma SlllBiie geforderten Vorauszahlungen nicht möglich gewesen seien.

wenn

5. Zur Darlegung des Vermögensschadens wird es sich emnlehlen, die gegenseitigen Forderungen der vom Angeklagtun vertretenen Firmen BD : ie un: SB einerseits, der Firma FB :niercrseits klar und widerspruchsfrei darzustellen. Das angefochtene Urteil enthält zwei solche Darstellungen, die sich nicht miteinander vereinen lassen. Die erste ist in dem wörtlich angeführten Bustätigungsschreiben des Angeklagten vom 2.April 1949 enthälten. Hiernach sollen die Forderungen der Firma SCHE un die Firma FD, sie einzeln aufgeführt werden, zusammen 45 520,22 DM betragen haben. Nach Abzug viner Gegenforderung von 18 546,43 DM, die ebenfalls im einzelnen aufgegliedert wird, errechnet der Angeklagte einen Saldo von 26 973,79 DM zu_seinen Gunsten. Es ist nicht ersichtlich, daß REED. de: Empfänger dieses Schreibens, dem widersprochen hätte. Die Strafkammer sagt auch nicht ausdrücklich, daß und inwiefern diese Gegenrechnung unrichtig sei. In anderem Zusammenhang stellt sie für einen späteren Zeitpunkt (24.Mei 1949) eine Rechnung auf, nach der gerade umgekehrt REED von EEE % EB 45 520,12 DM zu fordern hatte und nach Abzug von

12 753,64 DM ein Saldo von 32 766,48 DM zu RE: Gunsten verbleibt. Die Entwicklung des Kontenstandes wird klarer dargestellt werden müssen; denn wenn REED

au 2.April noch über 26 000 Di schuldete und dann weniger als 26 000 DM zahlte, ist mindestens nicht deutlich, inwisfern er geschädigt sein soll. Auch der Wert der Flaschenlieferungen bis zum 28.Mai 1949 wird festgestellt werden

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müssen, demit der Umfang seiner etwaigen endgültigen Schädigung erkennbar wird, soweit sie durch die Täuschung

verursacht ist.

6. Mindestens mißverständlich sind die bisherigen kusführungen der Strafkammer zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten. Charakterschwäche hat nichts mit der Zurechnungsfähiskeit zu tun. Vielmehr hat die Frage zu lauten, ob der Angeklagte zur Zeit der Tat an Bewußtseinsstörung, krankhäfter Störung der Geistestätigkeit oder Geistesschwäche litt. Daß sich dafür "keinerlei Anhaltspunkte‘ gefunden hätten, ist nach den eigenen Feststellungen der Strafkammer nicht richtig.

Daß der Angeklagte ein "starker Alkoholiker", "ein fröhlicher Trinker" war, der auch schon am frühen

Morgen zu trinken pflegte, der später in seinem psychischen Verhalten ausgesprochen auffällig wurde

und wegen hochgradiger Erregungszustände sowie gelegentlicher Gedankenverluste von mindestens sechs Ärzten behandelt worden ist, sin” solche Anhaltspunkte. § 51 StGB ist nicht erst dann anwendbar, wenn ein Täter zur Tatzeit "sinnlos betrunken" war. Bei sinnloser Trunkenheit_fehlt es am natürlichen Vorsatz und deshalb an einer Handlung im strafrechtlichen Sinne; auf solche Fälle ist § 51 StGB nicht anwendbar. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift "beginnt erst da, wo der Täter wußte, was er tat. Die

Frage ist, ob seine Binsichtsfähigkeit oder sein Hemnungsvermögen ausgeschlossen oder erheblich vermindert war. Wie stark eine Verminderung der genannten Fähigkeiten

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sein muß, um als erheblich im Sinne des § 51 Abs 2 StGB zu gelten, ist eine Rechtsfrage, deren Entscheidung nicht dem ärztlichen Sachverständigen überlassen

werden darf.

Sarstedt Dr.Dotterweich Siemer

Schnitt Börker