BGH Entscheidung vom 06.03.1957 – 2 StR 606/56

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TnNanen des Volkes

In der Strafsache

gegen

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den Kaufmann Albert B ren an > 895 in

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2. den technischen Kaufmann Herbert YV iebcke aus Beriin-Zehiendorf, geboren am 2. März 9:0 in Berlin,

wegen fahrlässigen Falscheids u.a

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. März 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr, Busch Bundesrichter Dr: Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel

Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizengestellter EM als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hanau vom 21, August 1956, soweit es sie verurteilt.

1. dahin abgeändert, daß im Schuldspruch gegen den Angeklagten BEE die worte "in Tateinheit zit einem Vergehen gegen § 48 des Gesetzes über das

“2.

Kreditwesen vom 25. Septesber j959*# wezfallen,

2, mit den Festswellungen aufgehoben

a) bezüglich des Angeklagten BB: soweit er wegen Unterschlagung verurteilt worden ist, und im Gesamtstrafausspruch,

b) bezüglich des Angeklagten va im Strafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung. auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das lLanägericht zurückverwiesen, In übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte 3 ) ist wegen fahrlässigen Falscheides, wegen versuchten Betrugs in Tateinkeit mit Vergehen nach § 46 KfG, wegen Untreue und wegen Unterschlagung zu einer Gesentgefängnisstrefe von zehn Monaten und zu einer Geldstrafe, der Angeklagte voB> wegen versuchten Betrugs im Rückfalle zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden: Beide haben Revision eingelegt und Verletzung des sachlichen Rechts gerügt, VB hat auch eine Verfahrensrüge erhoben. Die Rechtsmittel führen zum Teil zum Erfolg»

I Revision des Angeklagten BED:

1. Febrlässiger Falscheiä,

Soweit der Angeklagte geltend macht, er habe bei der Jeistung des Offenbarungseides das von ihm in das Vermögensverzeichnis nicht aufgenommene französiche Gewehr wegen dessen völliger Wertlösigkeit nicht anzugeben brauchen, übersieht er, daß die Strafkammer ihn nur deshalb des fahrlässigen Falscheids für schuldig befunden hat, ‚weil er entgegen der Bestimmung des § 807 Abs I Nr 1 ZPO den im letzten Jahr vor der Leistung des Offenbarungseides vorgenommenen Verkauf von Vermögensgegenständen an seinen Schwager nicht angegeben hat. Wenn das Landgericht auch nicht ausdrücklich seine Schuld hinsichtlich des Gewehrs ‚ verneint hat, so begründet es doch die Fahriässigkeit des Angeklagten nur damit, daß er bei sorgfältiger Überlegung sich des nur kurze Zeit zurückliegenden Verkaufs an den Schwager hätte erinnern müssen.

Yın einem Verbhotsirrtum, wie ihr die Revisi.n geltcnd macht, kann keine Rede sein. Ob und in welchen Urfang bei Fahrlässigkeitstaten die Gesichtspunkte über den Verbetsirrtum überhaupt Bedeutung gewinnen können, bleibt dehingestellt. Über seine Verpflichtung, den Verkauf anzugeber, war der Angeklagte jedenfalls nicht im Irrtuns denn er ist nach der Peststellung der Strafkammer eusärücklich befragt worden, cb er im letzten Jahr entgeltliche Veräusserungen an Verwandte vorgenommen habe.

Dafür, daß die Strafkammer bei der Strafzumsssung von 9 @

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einem unrichtigen Schuldumfang ausgegangen sei, gibt das Urteil keinen Anhalt.

2. Betrugsversuch.

Der Angeklagte hat versucht, von den DR

einen Kredit zu erlangen. Nachdem er erfahren hatte, daß

er, um den Kredit zu bekommen, einen Vermögersstatus neuesten Datums einreichen müsse, fertigte er eine Bilanz zum 30.Juni 1954 an, die falsch war; trotz Warnung durch den Buchhalter ED änderte er die richtige zum 31. Dezember 1953 aufgestellte Bilanz zu seinen Gunsten ab, indem er in die Bi-

lanz ihm nicht mehr gehörige Vermögenswerte aufnahm und die Verbindlichkeiten erheblich herabsetzte. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat er. die falschen Angaben gemacht,

um dem DOG sine günstigere Vermögenslage vorzuspiegeln und ihn dadurch zur Kreditgewährung zu veranlassen;

nätte der DD sen Kreäit genährt, so wäre dessen Vermögen geschädigt. mindestens gefährdet worden, weil der Geldgeber für bares Geld eine Forderung gegen einen unsicheren Schuldner, mit dem er bei Kenrtnis der wahren Sach-

lage nicht in Vertragsbeziehungen zu treten wünschte, erworben hätte. Die Verurteilung wegen versuchten Betruges ist daher nicht zu beanstanden. Unrichtig ist aber die Annahme. daß der Angeklagte sich gleichzeitig eines Vergehens nach § 48 KWG schuldig gemacht habe,

Da diese Strafbestimmung nur zur Anwendung kommt, wenn der Täter nicht nach anderen Gesetzen schwerere Strafe verwirkt hat, besteht zwischen § 263 StGB und § 48 KWG das Verhältnis der Subsidiarität, wobei § 263 StGB den § 48 KWG ausschließt. Das gilt auch für den Versuch des Betruges (BGH NJW 1954, 1575); § 263 StGB enthält auch in Verbindung mit § 43 StGB die schwerere Strafandrohung.

Der Senat kann den Schuldspruch berichtigen. Daß die unrichtige Annahme tateinheitlicher Verletzung des § 48 KWG die Strafzumessung beeinflußt hat, ist ausgeschlossen.

3. Unterschlagung.

‚Die Verurteilung wegen Unterschlagung kann nach den bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten werden, Der Angeklagte hatte einen Vertrag vom 11. August 1952

mit der Din WB Ac. Nach diesem Vertrag liefer-

te die Gesellschaft dem Angeklagten EBD Benzin unter Eigentumsvorbehalt. Der Angeklagte war aber berechtigt,

das Benzin zu verkaufen, andererseits nicht verpflichtet, das vereinnahmte Geld gesondert aufzubewahren. Obwohl er das an ihn gelieferte Benzin stets bei der nächsten Lieferung bezahlten soilte, wurden, falls er kein Bargeld hatte, seine Schecks entgegengenommen; selbst wenn er einen Scheck gegeben hatte, der nicht eingelöst worden war, wurde ihm in

Kenntnis disser Tatsache mehrfach weiterhin Benzin gelisfert. Das Landgericht hat zutreffend angenomuien, daß der Angeklagte Eigentümer des Geldes wurde, das er für den Verkauf des Benzins erhielt,und hat ihn, auch soweit der Angeklagte den Erlös aus Benzinverkäufen zur Bezahlung von Schulden bei anderen Gläuhigern als der Gp Ac verwendete, von der Anxlage der Unterschlagung freigesprochen:

Eine Unterschlagung hat aber das Landgericht angenommen, insoweit er Ansprüche seiner Gläubiger dadurch tiigte, Gaß er nicht Geld aus Benzinverkäufen, sondern das unter ole Eigentumsvorbehalt stehende Benzin an solche Gläubiger hingab, Richtig ist, daß solches Benzin —- anders als das Geld - für den Angeklagten eine fremde Sache war. Ob dem Angeklagten. der berechtigt war, das Benzin zu verkaufen, durch den sehr gelockerten Eigentunsvorbehalt verboten war, Benzin an B seine Gläubiger unter Verrechnung des Gegenwertes zu liefern, oder ob der Eigentumsvorbehalt nur dazu bestimmt war, Zwangsvollstreckungen in die Benzinvorräte und damit eine Lahmlegung der Tankstelle zu verhüten, ist den bisherigen Feststellungen nicht zu entnehmen: Vor allem ist nicht ersichtlich, ob der Angeklagte etwaige Einschränkungen seiner Verfügungsbefugnis erkennt hat. Deshalb ist seine Verurteilung wegen Unterschlagung aufzuheben. Das führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs.

4: Soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist, ist seine Revision, die in dieser Richtung auch nichts vorbringt, offensichtlich unbegründet.

i.: Verfahrensrüge.

Der Angeklagte beanstandet, daß der zur Hauptverhanälung geladene und entschuldigt ausgebliebene Zeuge u

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nicht vernommen worden ist. Die Vernehmungspflicht des Gerichts erstreckt sich jedoch nach §§ 245 StPO mur auf die erschienenen Zeugen,

Soweit mit dem Vorbrirgen der Revision die Aufkiärungsrüge nach § 244 Abs 2 StPO gemeint sein sollte, i5t sie unbegründet. Der Angeklagte hält die Vernehmung des Zeugen darüber für erforderlich, deß MD „it üem Angeklagten BB 21:ein verhandelt habe, und daß er - VB - nur Verbindungsmann zwischen MP una zB zewesen sei und sich an den Verhandlungen selbst nicht beteiligt

habe.. Eine Beweisaufnahme über die Rolle vB» bei den Verhandlungen selbst war aber überflüssig; denn die Strafkammer hat Testgesteilt, daß beide Angeklagte, also auch VB. trotz der Warnung des Buchhalters Mg die neue ‘Bilanz zum 30. Juni. 1954 aufgestellt und ihre Unrichtigkeit gekannt haben; dabei wollte vB» mit Hilfe der falschen Bilanz den DEE -.r Kreäitgewährung auch im eigenen Interesse veranlassen, um nämlich das an sich konkursreife Unternehmen auf Grund der Kreditgewährung mit dem Sohne ED ortzuführen. An diesen Feststellungen hätte eine Vernehmung vu . der bei Anfertigung der Bilanz nicht zugegen war, nichts geändert:

2. Sachrüge.

Die Verurteilung wegen versuchten Betruges ist nicht zu beanstanden; was die kevision hiergegen vorbringt, steht im Widerspruch zu den bindenden Feststellungen der Söraf-

kammer,

Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht auch bei VB :eteinheitliche Verletzung des § 48 KWG angenommen;

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daß das unrichtig ist, wurde unter I. 2 bereits dargelegt. Einer Berichtigung des Urteils bedarf es aber bezüglich des Angeklagten vo» nieht, weii der Urieilsspruch gegen ihn den § 48 KWG richt erwähnt.

Hingegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben, da die Rückfallsvoraussetzungen nicht einwandfrei festgestellt sind. Zur Begründung der Voraussetzungen des § 264 StGB ist die Verurteilung des Angeklagten v> wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 200,- DM durch Urteil des Amtsgerichts in Recklinghausen von 2. November 1955 herangezogen worden. Hinsichtlich dieser Geldstrafe hat die Strafkammer zwar festgestellt, da3 sie bezahlt ist; es fehlt aber die Angabe, ob dies vor der Übersendung der unrichtigen Bilanz an zu geschehen ist. Auch wann die Bilanz übersandt wurde, steht nicht festz dem Urteil ist nur zu entnehmen, daß am 10. Juli 1954 die Kreditgewährung abgelehnt wurde.

Bei der neuen Entscheidung über den Strafausspruch wird das Lanägericht auch Gelegenheit haben, dis Frage der Strafaussetzung zur Bewährung neu zu prüfen. Dabei wird zu beachten sein, daß die Vorstrafen des Angeklagten allein nicht die Schlußfolgerung rechtfertigen, er werde in Zükunft kein gesetzmäßiges Leben führen, Da. das Gesetz die Strafaussetzung nach § 23 Abs 3 Nr 3 StGB nur ausschließt, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre zu Frei-

heitsstrafen von insgesamt mehr als sechs Monaten verurteilt

worden ist, sie bei geringeren oder weiter zurückliegenden

Vorstrafen aber vom pflichtgemäßen Ermessen des Richters ab-

hängis. macht, so darf die dem Tatrichter nach § 23 Abs 2- StGB obliegende Prüfung der Persönlichkeit des Angeklagter

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sieh nicht auf die Feststellung der Vorstrafen und die Wiederholung des Gesetzeswortlauts beschränken. Bisher sind zudem die Vorstrafen im einzelnen nirh5 angegeben. Daß der Angeklagte es "offenbar!' nicht lassen könne, "immer wieder" in zweifelhafte Geschäfte verwickelt zu werdeu, ist in keiner Weise belegt.

Baldus Busch Dr. Dotterweich

Scharpenseel Dr. Schalscha