BGH Entscheidung vom 07.01.1957 – 5 StR 67/57

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Autoschlosser Otto B @iB aus Oil, geboren an EEE» 1925 in ve.

2.) den Maschiristen Otto W B> zu: ou geboren am EB 1925 ir cm vei ze,

- Sachbezeichnung: TEEEEE u.a. -

wezen Hehlerei im Rückfall u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesserichtshofs in der Sitzung vom 1§ 9.März 1957, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr un als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte im - als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 16.November 1956 wird samt den Feststellungen aufgehoben,

1.) auf die Revision des Angeklagten BB, soweit es diesen Angeklagten betrifft;

-2._

2.) auf die Revision des Angeklagten wg, soweit es den Strafausspruch gegen diesen Angeklagten betrifft.

Im übrigen wird die xevision des Angeklagten Wolff verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und äntscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel - an das Landgericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

an

Im April 1956 brach eine !irma BI im Auftrage der Stadt OB sine üisenbrücke ab. Sie ließ diese „rbeit von einer Kolonne von vier bis fünf Arbeitern unter dem früheren Mitangeklagten He als Vorarbeiter ausführen. Dieser Kolonns gehörte auch der Beschwerdeführer Tg an. Dieser vereinbarte mit Heim, sie wollten den anfallenden, der Stadt Oil gehörenden Schrott für sich verwerten. WB setzte sich mit dem Beschwerdeführer De in Verbindung, der sich bereit erklärte, Schrott zu übernehmen. FEB una vB "legten" neun, obwohl ihnen bekannt war, daß der Schrott ihnen nicht gehörte und daß ihnen darüber keine Verfügungsbefugnis zustand, Schrott zum Abholen durch den Beschwerdeführer ZB "zurecht". DB nolte in der Folgezeit zusammen mit seinem Schwager, den ebenfalls durch das angefochtene Urteil abgeurteilten Angeklagten FEB, sodann mehrtach den von HE un: EB zurechtgelegten Schrott ab und verkaufte ihn anschließend. He uni vei> erhielten einen Teil des Erlöses.

Das Landgericht hat den Angeklagten BB wegen Eehlerei im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahre verurteilt, den Angeklagten VD wegen Diebstahls im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von ebenfalls einem Jahr.

Die Revisionen beider Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Die Revision des Angekla;.terr BB führt zur Aufhebung des Urteils im vollen Unmfange. Die Revision des „ugeklagten WW hat nur zum Teil Erfolg; sie führt zur Aufhebung lediglich des Strafausspruches.

is

Die Revision des Angeklagten vo.

I. Die Verfahrensbeschwerde.

In der allein rechtzeitigen Revisionsbegründung vom 7.Januar 1957 heist es am bingange, es werde die Verletzung "materiellen" Rechts gerügt. Später heißt es sodann an anderer Stelle, es hätte aufgeklärt werden müssen, ob tatsächlich die Arbeiter damit rechneten, das derartige Sschrottverkäufe vorgenommen werden dürften, Bierin könnte unter Umständen die Rüge der Verletzung des § 244 Abs 2 Stpo gesehen werden. Eine solche Rüge were jedoch unzulässig, weil es an der Angabe der Beweisnistel fehlt, deren sich das Gericht nach Ansicht des 3eschwerdeführers noch hätte bedienen müssen (BGHSt 2,16€).

Die sodann in dem Schriftsatz vom 9.Jenuar 1957 erthaltene Verfahrensrüge ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer sie erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist erhoben hat.

II. Die Sachrüge.

Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat das Urteil, soweit es den Beschwerdeführer WEB vetrirtt, seinem gesamten Umfange nach überprüft, Hierbei waren die Einzelausführungen der Revision unbeachtlich. Sie greifen in unzulässiger Weise die dem Tatrichter allein vorbehaltene Beweiswürdigung an. Diese läßt keinen Denkfehler erkennen.

1.) Der Beschwerdeführer VW ist zu Recht wegen Diebstahls verurteilt worden. Der Schuldspruch ist nicht zu beanstanden, jenn die Strafkammer am Schluß ihrer den Beschwerdeführer vo betreffenden Entscheidungsgründe sagt, er habe bewußt den in fremdem Zigentum und

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Gewahrsam stehenden Schrott in rechtswidriger Zueignungsabsicht an sich genommen, so ist im einzelnen hierzu nur zusgeführt worden, daß der Schrott in fremdem Eigentum stand. Er gehörte der Stadt Om (vi s 4).

Dagegen sagt die Strafkammer nicht ausdrücklich, wen sie als Gewahrsamsinhaber ansieht, Der Urteilszusammenhang ergibt jedoch, daß nach der berzeuguns der Strafkammer TED und DEM jedenfalls keinen Allgemeingewahrsam hatten.

Auch kann es keinem Zweifel unterliegen, daß WB die in fremdem Gewahrsam oder ilit,ewahrsam stehenden Schrotteile weggenommen hat. Ob die Wegnahme schon vollendet war, als die ungetreuen Arbeiter der Abbruchfirma den Schrott für B@B "zurechtie:ten" oder erst mit der Übergabe des Schrotts an 3@B, ist im Hinblick auf die Kevision des Beschwerdefükrers VB unerheblich.

2.) Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben. Unbegründet ist allerdings das Vorbringen der nevision, das Landgericht habe dem Beschwerdeführer WB bei der Bemessung der Strafe auch die Vorfälle zugerechnet, an denen er nicht mehr beteiligt gewesen sei. Für die Annahme, daß die Strafkammer in dieser Weise von einem zu weiten Schuldumfang ausgegangen ist, bietet das Urteil keinen Anlaß. Es heißt hierin vielmehr ausdrücklich (UA S 10): "Strafmildernd wirkte, daß er (WEB) nur zu Anfang mitgewirkt hat."

Der Strafausspruch leidet aber an einem von der xevision nicht ausdrücklich gerügten Mangel. Die Rückfallvoraussetzungen sind nicht ausreichend dargetan. In den Urteilsgründen (UA S 7) wird zunächst festgestellt, daß WED vegen zweier im Jahre 1947 und 1948 begangener Diebstöhle am 28,Dezember 1948 mit einer Gesamtstrafe von einen Jahr und sieben Monaten Gefängnis bestraft worden sei und diese Strafe am 3.März 1949 verbüßt habe. Wegen der zweiten

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Y!at wird nur festgestellt, da; .olf? am 15.September 1951 vom Schöffengericht in Osnabrück wegen Diebstahls zu einen Jahr und drei Monaten sefingnis verurteilt worden sei, die er am 28.September 1952 verbüßt habe. Das reicht nicht aus, um die Voraussetzung des § 244 StGB darzutun. „3 fehlt die Angabe, wann der Angeklagte WW die von Schöffengericht in Osnabrück abgeurteilte zweite Tat begangen hat.

3e

Die Revision des Angeklagten Be.

I. Die Verfahrensbeschwerden.

Die Verfahrensbeschwe.den sind offensichtlich unbegründet,

II. Die Sächrüge,

Jas Landgericht führt zunächst aus, bei dem An- „eklasten Bi bestehe der Verdacht der Mittäterschaft an dem von Weg begangenen Diebstahl. Die Strafkammer nimmt eine solche nur deshalb nicht an, weil Be nicht eindeutig zu widerlegen gewesen sei, daß er den durch die Nitangeklagten He un: "besorgten" Schrott „ur von dem Angekla.ten HB "2ckaurt" habe.

1.) Die Strafkammer hat somit eine (verdeckte) Wahlfeststellung getroffen. sine wahldeutige Feststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei bei ungewissenm Tathergang ist nach der Rechtsprechung zwar statthaft (RGSt 68,257; SGESt 1,302/3047). Voraussetzung ist aber, daß nur die Ungewißheit des Tatherganges die eindeutige Feststellung, ob Diebstahl oder Hehlerei vorliegt, unmöglich macht. Wenn BB aen Schrott von Hm (una VW zsekauft hatte oder sich das Gegenteil nicht feststellen ließ, so ergab sich hieraus aber aus echtsgzründen noch nicht,

- T-

daß er sich nicht an dem iebstahl beteilist hatte. TE ::: VB varcn nämlich, wie die Strafkammer

ohne Rechteirrtum festgestellt hat, zu einem Verkauf

nicht berechtigt. Wer nun von einem Nichtkberechtigten kauft, kann der Teilnahne an dem von dem Nichtberechtigten vorgenommenen Diebstahl schı:l2ig sein. Entscheidend ist, ob er sich an der Wiegnahne beteiligt hat. Dann liegt

keine Hehlerei, sondern üjebsiahl vor. § 259 StGB setzt voraus, daß die strafbare Vort«t, durch welche die Sache erlangt worden ist, vor Bszehung der hehlerischen Handlung abgeschlossen worden ist. Die strafbare Vortat, hier der Diebstahl, mu3 nicht nur rechtlich vollendet, sondern tatsächlich beendet sein. Jedenfalls das etztere war

roch nicht der Fall, als le uni der Beschwerdeführer WB cen für den Angeklagten BE pestimnten Schrott "zurechtgelest'! hatten. Eierdurch war der Gewahrsam oder lMitgewelhrsam der Abbruchfirma oder der Stadt CB ach Lage äer Dinge noch nicht gebrochen. Jedenfalls hatten Fww und WB noch keinen ausreichend gesicherten Alleingewahrsam erworben. Der Sachverhalt ergibt nicht, daß der Schrott so versteckt worden ist, Caß die Gewahrsamsinhab:r oder Mitgewahrsamsinhaber nicht mehr auf ihn einwir'sen konnten. Die Feststellungen der Strafkammer sprechen dafür, daß erst die Wegschaffung des zurechtgelegten Schrottes die Stadt OB oder die Abbruchfirma Bw zsuGßer Gewahrsam setzte und einen neuen Gewahrsarı begründete. Die Wegnahme war dann nicht einmal vollendet, keinesTalls beendet, als BB und TEE jean Schros;t aufluten und wagfuhren. Bei einen Gerartigen Zusamnentrsffen des "Ansichbringens" mit dem "Erlangen mittels einer strafbaren’Aandlung" liegt keine Hehler:i vor. BB ist s&Aann nicht als Hehler zu bestrafen, er wäre vielmehr Wittäter des von Hl und VEEB pegengenen Diepstshls.

BB.

Ja dic Strafksmmer den Sachvsrhalt in öezug auf den Ang.klagten Be insofern nicht ußreichend nach der äu3eren und inneren Tatseite geprür, hat, mußte die Verurteilung wegen Hehlerei aufgehoben werdan.

2.) kuch wenn man von diesen Beäsnken absieht, müßte das Urteil aufgehoben werden. Denn die Ausführungen zur Hehlerei des Beschwerdeführers DEE Un inneren Tatbestand sind nicht ausreichend,

Die Strafkamner sagt zurächst, HB Hape gewußt, daß der von ihm gekaufte Schrott gestohlen war. Sie geht also hiernach davon AUS, Bi | habe mit unbedingtem Vorsatz gehandelt. Den stekt judoch entgegen, daß es im Urteil an anderer Stelle heißt, die gesamten Umstände beim Ankauf seien ihm "verdächtig SENUg gewesen", er habe nur vernieden, Gewißheit zu erlangen, inden er vorsichtshalber nicht nachfragte. Hiernach könnte zur cin bedingter Vorsatz vorliegen. Tatsächlich sagt dann auch die Strafkammer in einer Hilfsbegründung, 3öse habe mindestens danit Serechnet, der Schrott sei gestohlen worden, er habe das bewußt in Kauf Senomaen, Die Strafkammer sagt schließlich noch, dem Angeklagten hätten die Unstände des Ankaufs eeradezu den Verdacht aufdrängen müssen, daß der Schrott’ durch eine strafbare Handlung erlangt war. Das deutet carauf hin, daß die Strafkanmer von der Bewsisregel des | 259 StGB hat Gebrauch machen wollen. Als "Umstand" verwertet die Strafkammer sodann unter anderen, daß De» sich bewußt nicht nach der Verfügungsterechtigung des Angeklagten He bei der "ira De erkundigt habz,. Auch wird in diesem ZuSamnenhang ausgeführt, der Beschwerdeführer sei wegen »-gentumvergehins, auch wegen Hehlerei, erheblich vorbestraft,

fh

alle diese Ausführungen zuben Veranlassung, die Sirefkammer für den Fall, das sie erneut (im Wege einer „ehlfeststellung) zu einer Verurteilung d>s Beschwerdefohrers BB wegen Hehlerei kouuen sollte, auf folgendus hinzuweisen; Eine Bestrafung nach ; 259 StGB setzt voraus, daß entweder Vorsatz - sei c8 unbedingter, sei CS bedingter - unmittelbar festgestellt, oder daß von der gesetzlichen Beweisregel sebrauch gemacht wird, äh. Umstände festgestellt werden, nach denen der Täter den strafbaren Vorerwerb annehmen mußte. Es ist aber „in Rechtsfehler, diese Dinge miteinander zu vermengen. S56lbst hilfsweise können beide Annshmen im allgemeinen nicht nebeneinander bestehen. Der Tatrichter muß sich entscheiden, ob er selbst aus dem gesamten Sachverhalt (wozu auch das eigene Verhalten des Angeklagten vor, während und nach dem Erwerb gehört) auf dessen Vorsatz schließen kann. Dann ist für die Anwendung der Beweisregel kein Raum. Ihre ärwähnung kann in solchen Fällen nur Bedenken erwecken, ob der Tatrichter wirklich’ zweifels- {rei von dem Vorsatz des Angeklagten überzeugt gewesen ist. Nur wenn er das nicht ist, hat die Anwendung der 3eweisregel einen Sinn. Alsdann müssen Umstände fest- ».stellt werden, die dem Angeklagten zur Tatzeit (nicht später) von außen her (nicht auf Grund seines eigenen Verhaltens) die Überzeugung von dem strafbaren Vorerwerb sufädrängen (vgl RGSt 55,204; Urteil des Senats vom 29.5.1952 - 5 StR 441/52 -, insoweit IM Nr 3 zu § 246 StGB nicht nit abgedruckt).

3.) Im übrigen hält das Urteil einer rechtlichen hachprüfung auch im Hinblick auf den Strafausspruch nicht stand.

Allerdings geht die Annahme der Revision fehl, eine Verurteilung wiszen Hehlerei ir nückfall verlange stets

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ls Vortat vinen schweren Jicbstahl. Der Beschwerde. führer hat insoweit die Vorschrift des § 261 Abs 2 StGB übersehen.

Die Rückfallvoraussetzun..n des 5 261 @3CB sind jedoch aus einen anderen Grunde nicht ausreichend fest. sestellt worden. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, daß der Angeklagte die an 28,.zebruar 1949 verübte zweite Hebhlerei begangen hat, nachdem er die am 24.November 1948 verhängte Strafe für die erste Eichlerei wenigstens teilweise verbüßt hatte oder sie ihm teilweise erlassen war, Nach den Feststellungen der Strafkammer hatte der Angeklagte wegen der ersten vet am 7.?ebruar 1948 Bewäihrungsfrist erhalten. Bierbei muß es sich um einen Schreibfehler handeln, weil am T.Februar 1948 die Tat noch gar. nicht abgeurteilt war. Selbst wenn man äber davon ausgeht, ie Bewährungsfrist sei im Jahre 1949 bewilligt worden, so wären die Voraussetzungen des § 261 StGB nicht festgestellt, Denn die 3ewilligung einer Bewährungsfrist ist noch kein endgültiger Erlaß im Sinne der §§ 261, 245 StGB. Endgültig erlassen ist die Strafe nach den Feststellungen der Strafkammer crst am 31.Dezember 1949 durch Amnestie. Zu dieser

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- 11 - seit hatte aber der Angeklagte die zweite Hehlerei Lereits verübt.

Die Entscheidung entsyricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Sarstedt Dr.-oiika Schmidt.

Siemer Börker

er