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BGH Entscheidung vom 10.02.1956 – 5 StR 422/55

5. Strafsenat

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ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Joachim Kurt von GC EEE aus rem geboren am EEEEEEED 1905 ir our,

wegen fortgesetzter Unterschlagung u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 7.Februar 1956 in der Sitzung vom 10.Februar 1956, an denen t:ilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr EB in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt WB tei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär EEED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 29,.Dezember 1954 aufgehoben,

1.) soweit der Angeklagte wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue verurteilt worden ist, im Schuldspruch,

2.) in sämtlichen Strafaussprüchen und hinsichtlich des Berufsverbots.

Im übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

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-2.

Im Uufang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

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Gründe§

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue und wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen von 250 M, ersatzweise fünf Tagen Gefängnis, und 400 M, ersatzweise acht Tagen Gefängnis, verurteilt... Ferner hat sie ihm die Ausübung des Berufes eines Rechtsanwalts auf die Dauer von drei Jahren untersagt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und ‘des sachlichen Strafrechts. Sie ist nur zum Teil begründet.

» I. Verfahrensrügen,

1.) Der Angeklagte rügt, daß das Urteil der Strafkammer statt an den Verteidiger, der hierfür Vollmacht gehabt habe, an ihn zugestellt worden ist,

Diese Rüge greift nicht durch,

a) Die Zustellung des Urteils an einen Angeklagten in den Fällen, wo Zustellungsvollmacht für den Verteidiger vorlag, führt nicht etwa dazu, daß durch diese Zustellung die Revisionsbegründungsfrist nicht in Lauf gesetzt werde. Vielmehr genügt die Zustellung an den Angeklagten stets, | um diese Frist in Lauf zu setzen (vgl OLG Köln MDR 1952,

Unter Umständen kann eine solche Zustellungsart dem Angeklagten ein Wiedereinsetzungsrecht geben, wenn aus diesem Grunde die Revision verspätet begründet wird. Im vorliegenden Fall ist aber die Revisionsbegründung rechtzeitig erfolgt. Ein Wiedereinsetzungsamtrag liegt auch nicht vor.

b) Die Revision sieht in der Zustellung des Urteils - an den Angeklagten eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung. Diese Rüge scheitert schon daran, daß die

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Revision gegen ein Urteil grundsätzlich nicht auf Vorgänge gestützt werden kann, die sich nach Erlaß dieses Urteils ereignet haben.

2.) Die Verteidigung bemängelt, daß wegen eines besonders schweren Falles der Untreue Anklage gleich vor dem Landgericht erhoben und das Hauptverfahren eröffnet worden sei, obgleich während des Ermittlungsverfahrens der Sach-

- bearbeiter der Staatsanwaltschaft zu dem einen Fall (DE) erklärt habe, er könne sich vorstellen, daß das Verfahren wegen Gerinsfügigkeit eingestellt werde, und im anderen

Fell (SEE) die Geschädigte erklärt habe, daß sie an einer Strafverfolgung des Angeklagten kein Interesse habe.

Auch diese Rüge ist unbegründet.

a) Untreue, Unterschlagung und Betrug, die dem Angeklagten vorgeworfen werden, sind keine Antragsdelikte,. so daß .es auf einen Strafantrag des Verletzten nicht ankam,-.

b) Ob eine Einstellung des. Verfahrens nach $. 153 StPO in Betracht kommt, haben Staatsanwaltschaft und Gericht nach pflichtgenäßem Ermessen zu entscheiden, Eine Einstellung ist nicht erfolgt, kommt auch für das Revisionsgericht . nicht in Betracht, u =

c) Daß das Hauptverfahren statt vor dem Landgericht, wie geschehen, vor dem Amtsgericht hätte eröffnet werden müssen, kann nach § 269 StPO nicht geltend gemacht werden.

3.) Entgegen den Ausführungen der Verteidigung liegt auch keine unzulässige Beschränkung der Verteidigung des Angeklagten darin, daß er vor Beginn der Hauptverhandlung verhaftet und trotz mehrfacher Haftentlassungsamträge der Verteidigung während der Hauptverhandlung der Haftbefehl während der ganzen Dauer dieser Verhandlung aufrechterhalten worden ist,

. Der Erlaß und die Aufrechterhaltung des Haftbefehls waren Maßnahi.en, die im pflichtmäßigen Ermessen des Gerichts lagen. Rechtsfehler sind dabei dem Gericht nicht unterlaufen.

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Der Haftbefehl ist erlassen und aufrechterhalten worden, tweil der Angeklagte aus einem unzureichenden Grunde sein Fernbleiben von der Hauptverhandlung angekündigt habe und daher die Befürchtung begründet sei, daß er sich dem Strafverfahren entziehen wolle". Das ist ein gesetzlich zulässiger Verhaftungsgrund. Damit, daß im Interesse einer Beschleunigung des Verfahrens das Gericht die Haftbeschwerde zunächst nicht an das Oberlandesgericht weitergegeben hat, hat sich der Angeklagte, wie die Revision selbst vorträgt, einverstanden erklärt. Bei den Umständen des Falles kommt auch ein Ermessensmißbrauch des Gerichts bei Erlaß und Aufrechterhaltung des Haftbefehls nicht in Frage. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen die Verteidigung des Angcklagten durch einen Haftbefehl überhaupt beschränkt wird, da eine etwaige Beschränkung jedenfalls nicht unzulässig war.

4.) Anscheinend will die Revision ferner geltend machen, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung infolge seines Gesundheitszustandes nicht voll verhandlungsfähig gewesen sei. Auch insoweit kann seine Beanstandung nicht zum Erfolg führen. Nach dem ärztlichen Untersuchungsbefund vom 10.12.1954, also 6 Tage vor dem Beginn der Hauptverhandlung, waren gegen einen längeren Termin ärztlicherseits keine Bedenken zu erheben, Auch die am Tage vor Beginn der Hauptverhandlung abgegebene Äußerung des Instituts für gerichtliche und soziale Medizin der Freien Universität Berlin kommt zu diesem Ergebnis. Da diese Äußerung laut der Sitzungsniederschrift im Hauptverhandlungstermin verlesen worden ist, ist es: auch ausgeschlossen, daß der Vorsitzende der Frage, ob der Angeklagte verhandlungsfähig sei, keine Beachtung: geschenkt hätte. Der Angeklagte hat auch während der Hauptverhandlung keinen Antrag gestellt, ihn nochmals untersuchen zu lassen,

Die Strafkammer brauchte aber auch um deswillen die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten nicht näher

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nachzuprüfen, weil der Angeklagte mehrfach während der Hauptverhandlung sich im Interesse der Beschleunigung des

.ur|r

Verfahrens damit einverstanden erklärt hat, daß seine

Haftbeschwerde nicht an das Oberlandesgericht weitergegeben würde, also das Verfahren fortgesetzt werde.

5.) Die Revision sieht einen Verfahrensverstoß darin, daß der Angeklagte, der in Berlin verhaftet worden ist, dort keine Gelegenheit erhalten habe, aus seiner Wohnung

notwendige Unterlagen und Notizen für das Strafverfahren zu holen, obwohl er den Berliner Haftrichter sowie zwei Rechtspfleger des Gefängnisses in Berlin-Plötzensee auf diese Notwendigkeit hingewiesen habe.

Auch diese Rüge kann nicht durchäringen, Der Angeklagte hat seinen Hauptwohnsitz in Hamburg und ist auch dort abgeurteilt worden. Auf dem Verhalten des Berliner Haftrichters und von Rechtspflegern des Untersuchungsgefängnisses in Berlin kann das Urteil nicht beruhen. Wenn der Angeklagte glaubte, in seiner Berliner Wohnung Unterlagen zu haben, die auf er allein. finden konnte; 80 hätte er einen Antrag auf deren Herbeiziehung in der Hauptverhandlung. stellen und gleichzeitig. beantragen müssen, zwecks Auffindung nach Berlin überführt ‚zu werden. Das hat er nicht getan, wie die Niederschrift über die Hauptverhandlung ergibt. Vielmehr ist er in. sein Hamburger Büro’ ausgeführt worden, um bestimmte von ihm bezeichnete Unterlagen dort zu suchen. Das Revisionsgericht hält es für ausgeschlossen, "daß die. Strafkammer dies getan hätte, wenn der Angeklagte in der Hauptverhandlung erklärt hätte, daß diese Unterlagen sich gar nicht in seinen. Büro :befinden könnten, | sondern in seiner Berliner Wohnung .sein müßten,

6.) Entgegen den Ausführungen der Revision hat die Strafkamner auch nicht ihre Aufklärungspflicht bei Feststellung der wirtschaftlichen Lage des Angeklagten verletzt. Die Revision sieht eine solche Verletzung darin, daß das

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Kassabuch des Angeklagten, der Mietvertrag zwischen dem Angeklagten und seinem Mieter Pgggp sowie die Wiedergutmachungs- und Steuerakten des Angeklagten nicht herbeigezogen worden seien und daß kein Sachverständiger über die Steuerschulden des Angeklagten und den Wert seiner Gemälde vernommen worden sei.

All dies brauchte sich aber der Strafkammer nicht aufzudrängen.

a) Die Strafkammer hat den Angeklagten in seine Hamburger Wohnun: ausführen lassen, um Kassabuch bezw. Kassabücher für 1953 und 1954, eine Quittung Di una sonstige ihm dienlich erscheinende Unterlagen herauszusuchen. Daraus ergibt sich für das Revisionsgericht eindeutig, daß der Angeklagte behauptet hatte, die Kassabücher in Hamburg zu haben, was auch ohnehin nahelag, da er in Hamburg sein Büro und seinen Hauptwohnsitz hatte. Die Strafkammer hatte deshalb keine Veranlassung, das Kassabuch des Angeklagten aus Berlin herbeizuziehen. Dasselbe gilt von dem Mietvertrag Pggp, der in dem Beschluß über die Ausführung des Angeklagten nicht ausdrücklich erwähnt ist, Wenn der Angeklagte diesen Vertrag aus Berlin hätte herbeiziehen wollen, so hätte er einen diesbezüglichen Antrag stellen müssen,

b) Abgesehen von den Schulden gegenüber der Vereinsbank und der Frau N hat die Strafkammer die Außenstände und Verbindlichkeiten des Angeklagten auf Grund des Gutachtens des Dr. Koob festgestellt, das auf den eigenen Angaben des Angeklagten beruhte. .Zu den so festgestellten Verbindlichkeiten gehörten auch die Steuerschulden, so daß die Strafkammer ohne ausdrücklichen Beweisamtrag keine Veranlassung hatte, über sie noch nähere Ermittlungen anzustellen. Die Schulden gegenüber der Frau NW und der Vereinsbank bestreitet der Angeklagte auch jetzt noch nicht, hat sie auch offensichtlich während der Hauptverhandlung nicht bestritten. Im übrigen sind sowohl Frau NED 21s

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auch der Prokurist der Vereinsbank vernommen worden, ferner ist der Schriftwechsel zwischen dem Angeklagten und der Bank verlesen worden. Bei dieser Sachlage hatte die Straf. kammer keinerlei Veranlassung, von sich aus über diese Verbindlichkeiten noch weitere Ermittlungen anzustellen, Etwaige Lastenausgleichs- und Wiedergutmachungsansprüche des Angeklagten waren für die Strafkammer deshalb unerheblich, weil es für sie nur auf das jederzeit greifbare Vermögen des Angeklagten ankam. j

c) Eieteinnahmen aus dem Mietvertrag Mi hat der Angeklagte, wie die Revisionsbegründung ergibt, erstmals in seinem "ersten Schlußwort" vor Wiedereintritt in die Hauptverhandlung erwähnt. Das Gericht durfte davon aus- ‚gehen, daß der Angeklagte, wenn es sich insoweit wirklich um ihm zustehende regelmäßige Einnahmen handelte, einen Beweisamtrag gestellt hätte, dies um so mehr, als einmal das auf den eigenen Angaben des Angeklagten beruhende Gutachten Roob vorlag, das die Außenstände und Verbindlich-

-,. keiten angab, zum anderen bei Grundstücken, derentwegen ein

Rückerstattungsverfahren schwebt, die. Miete regelmäßig. en den Treuhänder, nicht an: ‚den Eigentümer. bezahlt zu werden pflegt. ann

Der Angeklagte konnte auch nicht davon ausgehen, daß. das Gericht sein Vorbringen über. die: Mieteinnahmen von Pape als wahr unterstellte oder glaubte, da er hierüber noch . nicht einuwal näher befragt wurde, er auch gerade in dem . Termin, in dem er. sein erstes Schlußwort ‚abgab, seine vorher aufgestellte Behauptung; er habe das SB sche Geld einer Frau Sch gegeben, in ‚dem Augenblick zurücknehmen mußte, als das Gericht. sich anschickte, Ermittlungen über den Wohnort der Frau Sc anzustellen. Einen Beweisamtrag aber hat der Angeklagte ausweislich der Sitzungsniederschrift zu diesem Punkt nicht gestellt.

7. ) Unverständlich ist, inwiefern es einen Verfahrensverstoß bedeuten und das Urteil darauf beruhen soll, daß

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die Berliner !!’ohnung des Angeklagten in seiner Abwesenheit nach einem Briefwechsel zwischen ihm und Frau Schuuiie vergeblich durchsucht worden ist. Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet.

8.) Der Angeklagte beanstandet, daß mehrere Zeugen vernommen und vereidigt worden sind, die vorher im Zuhörerraum der Verhandlung beigewohnt haben.

Auch diese Rüge ist unbegründet.

.) § 58 StPO ist nur eine Sollvorschrift, deren Verletzung die Revision nicht begründen kann. Das gilt insbesondere dann, wenn sich die Notwendigkeit der Vernehmung von anwesenden Zeugen erst während der Hauptverhandlung herausstellt.

b) Wann ein Zeuge, der vernommen worden ist, unvereidigt gelassen werden muß oder darf, ist in der Strafprozeßordnung abschließend geregelt. Die Tatsache, daß ein Zeuge vor seiner Vernehmung im Zuhörerraum war, ist kein Grund, von seiner Vereidigung abzusehen. Von der Vereidigung der Zeugin DW, der Ehefrau des Verletzten, hätte das Gericht zwar nach § 61 Nr 2 StPO nach. seinem Ermessen absehen können. Äber auch bei den in § 61 StPO genannten Personen ist die Vereidigung die gesetzliche Regel, die Nichtvereidigung die Ausnahme, so daß in der Vereidigung kaum je ein Ermessensmißbrauch gesehen werden kann; hier liegt er jedenfalls nicht vor. Die Zeugin NEBEN 5 = nach dem Gesetz vereidigt werden.

9.) Zu Unrecht beanstandet der Angeklagte, die Strafkammer habe zwei Hilfsbeweisamträge mit der Begründung abgelehnt, daß die in das 'issen der Zeugen gestellten Tatsachen als wahr unterstellt würden, sich hieran aber nicht gehalten. |

a) Die in das Wissen des Zeugen Lg gestellten Tatsachen hat die Strafkammer entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers als wahr behandelt; sie hat daraus nur nicht die vom Angeklagten gewünschten Schlüsse gezogen; im Übrigen bezieht sich dieser Antrag nur auf den Fall Sm, in dem aus sachlichrechtlichen Gründen das Urteil ohnehin

aufgehoben wird. - 10 -

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2.3.84

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b) Einen Beweisamtrag auf nochmalige Vernehmung des Dr St nat der Angeklagte nach der allein hierfür maßgebenden Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO) nicht gestellt.

10.) Die sonstigen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

II. Sachrügen.

A. Fall DEEEEEED

1.) Die Strafkammer stellt folgenden Sachverhalt fest; Der Angeklagte hatte als Bevollmächtigter des Di insgesamt 5000 3! für diesen von einer stäßtischen Kasse erhalten, aber trotz wiederholter Mahnung erst mit Verspätung ausgezahlt, und zwar hat er einen Teil des Geldes

‚erst am.11.2.1954 ausgezahlt, obgleich er bereits am 13.7.1,

1954 von der Staatsanwaltschaft verantwortlich wegen Untreue in diesem Fall vernommen worden war, Zwischenzeitlich hat er 4000 „A von dem. Geld für eigene ‘Zwecke verbraucht.

Die Strafkammer geht ‘davon aus daß das Geld unmittel-

bar Eigentum des DB geworden sei; und hat den Angeklag-

ten wegen fortgesetzter Unterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter ‚Untreue verurteilt.

' Was die Revision hiergegen Vorhringt,. geht fehl.

a) .Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer, daß Denkgesetze und Erfahrungssätze verletzt seien. Wenn das Urteil im Fall SC dem Angeklagten eine gewisse Nachlässigkeit zutraut, so brauchte es daraus nicht im Falle TED den Schluß zu ziehen, daß-der Angeklagte das Geld nur aus Nachlässigkeit verspätet gezahlt habe, und nicht deshalb, weil er es veruntreut hatte.

Was die Revision im übrigen als Verletzung von Denkgesetzen und Erfahrungssätzen bezeichnet, ist in Wahrheit nur ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters,

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b) Zutreffend geht das Urteil davon aus, daß die von der Amtskasse an den Angeklagten gezahlten Geldscheine unmittelbar in das Eigentum des DB übergegangen sind. Der Angeklaste war dessen offener Stellvertreter. Die von dem Angeklarten bei der Einigung über den Eigentumsübergang abgegebene Willenserklärung wirkte deshalb unmittelbar für und gegen DEE, so daß der Angeklagte und der Vertreter der Amtskasse sich dahin einig wurden, daß das Eigentum an den Scheinen auf DW übergehen sollte. Allerdings ist eine Stellvertretung richt zulässig bei der tatsächlichen Übergabe des Geldes, die neben der Einigung zum Eigentunsübergang notwendig ist (RGZ 137,23/2e/). Jedoch reicht die Übergabe an einen Besitzmittler aus, um dem mittelbaren Besitzer Eigentum zu verschaffen. Im vorliegenden Fall bestand zwischen DB und dem Angeklagten ein Auftragsverhältnis, das als Besitzmittlungsverhältnis im Sinne von N 868 BGB anzusehen ist. Dieses Besitzmittlungsverhältnis hätte nur durch Erklärung gegenüber DW, nicht aber durch einen geheimen Entschluß des Angeklagten beendet werden können. DEE wurde daher durch die Einigung des Angeklagten wit der Amtskasse in Verbindung mit der Übergabe des Geldes an den Angeklagten Figentümer der Geldscheine.

Darauf, ob der Angeklagte auf Grund seiner Inkassovollmacht berechtigt war, die Geldscheine durch andere Scheine zu ersetzen, kommt es für die Frage des Eigentumsübergangs nicht an, Die Erlaubnis zur. Vermischung spielt nur für die Frage eine Rolle, ob das Vermischen des Geldes mit eigenem Geld des Angeklagten rechtswidrig war. An dieser Rechtswidrigkeit kann. aber bei der Sachlage nicht gezweifelt werden. Ein Rechtsanwalt ist: jedenfalls nur dann befugt, Mandantengelder mit eigenen Geldern zu vermischen, wenn er jederzeit über sofort greifbare Mittel in Höhe der Mandantengelder verfügt (RG HRR 1929 Nr 14135 1934 Nr 1170; BGH 5 StR 335/55 vom 25.10.1955). Das Urteil stellt jedoch das Gegenteil fest, Demnach hat die Strafkammer zu Recht in dem Verhalten des Angeklagten eine Unterschlagung des Geldes gesehen.

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2.) Die Verurteilung wegen fortgesetzter Untreue läßt keinen Rechtsirrtum erkennen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Einwendungen.

B. Fall Schröder

1.) Der Angeklagte hatte von der Witwe SIEB den Auftrag erhalten, für sie mit der Hong HB AG (Hr) Verhandlungen wegen eines Schadensersatzes für Verletzungen zu führen, die Frau SEE bei einen Straßenbahnunglück erlitten hatte. Im Laufe dieser Verhandlungen erwirkte er eine Kapitalabfindung von 3600 W. Die 72jährige Frau SEE hatte wiederholt zum Ausdruck gebracht, daß sie lieber eine lebenslange Rente von monatlich’ 50. hätte; die HHA hatte sich aber hierauf nicht eingelassen, Nach der Einlassung des Angeklagten, mit der sich das Urteil insoweit nicht auseinandersetzt, hatte. die HHA erklärt, höchstens 30 M monatlich zahlen zu wollen.

Der Abfindungsbetrag von 3600 MM abzüglich bereits erhaltener 60 Si und 10, 50 M für Ferngespräche ging am 19.12. 1953 auf dem Postscheckkonto_ des Angeklagten ein. -

Bereits am 12. 12. 1953 hatte der Angeklagte der Frau SC mitgeteilt, daß die HHA keine Rente, sondern eine Abfindungssumme zahlen werde ‚ und sie ‚gefragt, ob sie damit einverstanden sei, daß er das Geld an sich nehme und ihr 50 M monatlich zahle. Frau SCHE, äie auf jeden Fall eine Rentenzahlung wünschte, ' war damit einverstanden und unterschrieb folgende, von dem Angeklagten bereits mit-

gebrachte Erklärung: on "Gatharine SEE, u: den 12.12.1953, K tr.»

Für den Fail einer Kapitalabfindung durch die HHA in Zusammenhang mit meinem Unfall bitte . ich Herrn Rechtsanwalt Joachim von G

‚dafür Sorge tragen zu wollen, daß das Geld so. belegt wird, daß ich eine monatliche Rente von 50,-—. (Deutsche Mark fünfzig) bis an mein ! Leberisende erhalte.

gez. . Catharine Saum."

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Nachdei: er das Geld erhalten hatte, suchte der Angeklagte Frau SD erneut auf. Er ließ sich von ihr eine Quittung über den Fmpfang von 3500 M geben und stellte ihr eine Gegenquittung aus, auf deren Rückseite er folgenden Vermerk gesetzt hatte:

"Der umstehende Betrag soll — entsprechend der

Weisung von 12.Dezember 1953 - zur monatlichen Auszahlung einer Rente in Höhe von 50,-- M verwandt werden. Rechtsanwalt von CB - als Empfänger des Geldes - hat für die pünktliche Zahlung der Rente aufzukommen."

Von der Abfindungssumme verwandte der Angeklagte einen Betrag von 500 ®: für sich. Die restlichen 3000 M hatte er bereits an 19.12.1953 von seinem Postscheckkonto abgehoben, da er Pfändungen seitens seiner Gläubiger befürchtete. Er legte den Betrag im Januar 1954 in Berlin "bei Personen an, deren Namen er nicht ‚nennen will",

In der Tolgezeit erhielt Frau SB die Rente von monatlich 50 # vom Angeklagten nur schleppend. Sie forderte deshalb die Bezahlung der Abfindungssumme, die sie teilweise allmählich, zuletzt 2000 M am. 16.12.1954 erhielt; 850 % schuldet der Angeklagte noch.

2.) Die Strafkammer sieht in dem Verhalten des Angeklagten einen Betrug in Tateinheit mit Untreue. Sie führt aus, zwar sei Frau SB stets davon ausgegangen, daß sie die Rente unmittelbar von der HHA zu erhalten habe. Trotzdem sei dem Angeklagten nicht zu widerlegen, daß er die Vereinbarung, wonach er ihr monatlich 50 M zahlen solle, mit ihr getroffen und ihr gesart habe, daß der Abfindungsbetrag gezahlt sei. Es sei ihm auch nicht nachzuweisen, daß.er den Irrtum der Frau SED bemerkt habe. Trotzdem habe der Angeklagte Frau SED zetäuscht. Auf Grund des zwischen ihnen bestehenden Vertrauensverhältnisses sei er verpflichtet ge- . wesen, sie über die Auswirkung der Vereinbarung vom 12.12.1953 aufzuklären. Er hätte ihr sagen müssen, daß sie ihren Anspruch gesen die HHA mit Auszahlung der Abfindungssumme verliere und gegen Aushändigung dieses Kapitals an ihn, den

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Angeklagten, zwar eine monatliche Rente von 50 ®% erhalte, vo: ihm aber nicht die Rückzahlung des ganzen Abfindungskapital, verlangen könne, Hauptsächlich aber sei es Pflicht des Angeklagten gewesen, die Zeugin über seine finanzielle Situation aufzuklären. Denn für denjenigen, der ein Kapital hingibt, un dafür eine Rentenzahlung zu erlangen, sei wichtigste Voraussetzung die Bonität des Empfängers des Kapitals. Der Angeklagte habe zu dieser Zeit aber nicht nur weit über 10.000 2. Schulden gehabt, die er nicht habe bezahlen können, ‚sondern er sei nicht einmal in der Lage gewesen, mit seiriem monatlichen Einkommen seine monatlichen Verpflichtungen zu erfüllen. Diese seine wirtschaftliche Lage hätte er nach den Grundsätzen von Treu und Glauben der Frau SCHE vor Abschiuß der Vereinbarung vom 12.12.1953 offenbaren: ‚müssen. Dadurch, daß er dies nicht. getan habe, habe er bewußt eine Tatsache unterdrückt, deren Kenntnis Frau SB von dem Abschluß, der mit ihm getroffenen Vereir barung abgehalten hätte. Zwar habe Freu SB hierüber nichts sagen können, ‘da nach ihrer Meinung überhaupt nicht von einer Übernahne des Kapitals und einer Rentenzahlung durch den Angeklagten: ‚gesprochen worden, sei, Es entspreche aber der lebenserfghrung, :daß niemand. ohne jede Sichrrheit einen größeren Geläbetrag gegen das Versprechen einer monatlichen Rente an einen Empfänger aushändige, der nicht

einmal seinen laufenden Verpflichtungen nachkommen könne, Wenn Frau SCHE gewußt hätte, daß der Angeklagte kein sicherer: Schulüner sei, so hätte sie sich nicht: der Verfügung über .die Abfindungssumme geben die persönliche Verpflichtung .des Angeklagten zur Rentenzahlung begeben.

In der Vereinbarung vom 12.12, 1953 liege eine Vermögensverfügung der Frau SW ,: die eich zu einem Vermögensschaden für sie ausgewirkt habe. Denn vor Abschluß der Vereinbarung habe Frau Se eirien sicheren. Anspruch gegen die HHA auf Zahlung. von. 3500 M gehabt, nach Abschluß des Vertrages aber nur einen: Anspruch gegen den Angeklagten auf Zahlung von monatlich.50 MW. Diese Forderung sei angesichts

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- 15 - “ der wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten derart im Wert feinindert gewesen, daß die darin liegende Vermögensgefähräung einem Vermögensschaden in vollem Umfange gleichzustellen sei. Daran ändere auch nichts die nicht widerlegte Behauptung des Angeklagten, daß er das Geld der Frau SCHERE bei vermögenden Leuten in Ostberlin angelegt habe, da Frau SED nur gegen den Angeklagten den Zahlungsanspruch gehabt habe, außerdem eine Anlage des Geldes im Ostsektor von Berlin ohnehin keine sichere Anlage darstelle, Der Angeklagte sei sich auch aller dieser Umstände bewußt gewesen,

Der Angeklagte habe weiterhin auch die Absicht gehabt, sich durch den Vertrag mit Frau SB einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dieser habe in dem Erwerb der 3500 M bestehen sollen, dem bei der geringen Lebenserwartung der schon betagten Frau SEE aller Voraussicht nach eine verhältnismäßig geringe Gegenleistung gegenübergestanden hätte. Dieser Vermögensvorteil sei auch rechtswidrig, da der Angeklagte keinen Rechtsanspruch auf ihn besessen habe.

Die Untreue des Angeklagten liege darin, daß er Frau SCEEEEEEED bei Abschluß der Vereinbarung vom 12.12.1953 nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse aufgeklärt und sie zum Verzicht auf die Abfindungssumme gegen die Gewährung der höchst unsicheren Rentenzahlung veranlaßt habe. Der Angeklagte habe als Rechtsanwalt die Vermögensinteressen der Frau SB auch noch nach Abschluß des Vergleichs mit der HHA zu betreuen gehabt; in dem Austausch ihres Abfindungsanspruchs gegen die unsichere Rente liege der Vermögensnachteil, den der’ Angeklagte bewußt der Frau SW zugefügt habe.

3.) Gegen die Verurteilung wegen Betruges bestehen rechtliche Bedenken.

a) Daß der Angeklagte die Frau SEE getäuscht hat, hat die Strafkammer im Ergebnis zu Recht angenommen. Zwar erscheint es zunächst nicht unzweifelhaft, ob die Vorstellung,

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die sich Frau SW tatsächlich gemacht hat, von der, die der Angeklagte in ihr erwecken wollte, in rechtlich erheblicher Weise abwich. Die Strafkamner hält es für möglich, daß Frau SEEEEREEND den Angeklagten überhaupt nicht verstanden hat und deshalb davon ausgegangen ist, daß ihre Schulänerin nach wie vor die HHA sei. Von diesem Standpunkt aus konnte es der Frau SC völlig gleichgültig sein, in welchen Vermögensverhältnissen sich der Angeklagte befand, der ja nach ihrer Ansicht gar nicht ihr Schuläner war. Trotzdem muß die Identität zwischen dem,

was der Angeklagte der Zeugin vorgetäuscht hat ‚und der Vorstellung, die sie sich gemacht hat, bejaht werden.

Zwar hat sich Trau SW über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten überhaupt keine: Vorstellungen gemacht, da es für sie hierauf nicht ankam. Das Wesentliche in der Vorstellung der Frau: SED war aber, daß sie eine sichere. Schuldnerin, nämlich die HHA hätte, während sie nach der Annahme der Strafkammer in Wahrheit einen unsicher: Schuldner, nämlich den Angeklagten, hatte. Der Angeklagte ging davon aus, daß. die Zeugin zwar wußte, daß er ihr Schuläner würde, daß sie ihn aber für einen sicheren Schuldner halte, Diese ‚Vorstellung des Angeklagten von dem Irrtum der Frau SCHE weicht nicht soweit von deren wirklicher Annahme ab, daß man sagen müßte, derjenige Irrtu in dem die Zeugin sich befunden habe, sei nicht der, den der Angeklagte bei ihr habe hervorrufen wollen. Denn die rechtlich entscheidende Abweichung zwischen der Vorstellung der Frau SC und der wahren Sachlage lag darin, daß, Frau SC an einen sicheren Schuldner glaubte, während sie in Wahrheit einen unsicheren hatte. Gerade dies aber hat der Angeklagte nach dem Urteil der Frau SCHNEE vorspiegeln wollen,

Die Strafkamner sagt weiterhin, der Angeklagte hätte die Frau SEE Gerüver aufklären müssen, daß sie ihren Anspruch Segen die HHA verliere, von ihm aber nur die Rentenzahlung und nicht‘ die Rückzahlung des ganzen

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Abfindungskapitals verlangen könne,

Das trifft nicht zu- Ging der Angeklagte davon aus - und das unterstellt das Urteil als möglich -, daß Frau SCHE verstanden hatte, daß sie ihre Abfindungssumme verlor, und daß er ihr stattdessen eine Rente zahlen würde, so brauchte der Angeklagte sie darüber nicht näher aufzuklären, Jedenfalls kann der Angeklagte nicht dadurch vorsätzlich getäuscht haben, daß er einen Irrtum nicht aufklärte, den er gar nicht erkannt hatte. Die Strafkammer hält dies aber, wie ihre weiteren Ausführungen ergeben, auch nicht für wesentlich, söndern sieht die eigentliche Täuschungshandlung zu Recht in dem Schweigen des Angeklagten über seine wirtschaftlicken Verhältnisse.

Die Revision meint, ein Anwalt sei niemals verpflichtet, seine Mandanten über seine wirtschaftlichen Verhältnisse aufzuklären, auch wenn diese schlecht seien. Es kann dahingestellt bleiben, wieweit bei der Entgegennahme gewöhnlicher Aufträge ein Anwalt eine solche Aufklärungspflicht hat.

Im vorliegenden Fall hat die Strafkammer sie jedenfalls

mit Recht angenommen. Denn der Angeklagte sollte nach dem erwähnten Vertrag ja nicht nur ein Geschäft der Frau SCHE besorgen, sondern er selbst machte ein wirtschaftliches Geschäft mit ihr, bei dem seine Zahlungsfähigkeit für Frau SW von größter Bedeutung sein mußte.

b) Die Vermögensverfügung sieht die Strafkamner bereits in der Vereinbarung vom 12.12.1953. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung zutreffend ist, da das Urteil ohnehin aus anderen Gründen aufgehoben werden muß. Die Vereinbarung läßt sich jedenfalls auch zwanglos. dahin auslegen, daß der Angeklagte das Geld bei anderen Personen sicher so anlegen sollte, daß Frau Schröder eine Rente von monatlich 50 M bekam. Faßt man sie so auf, So würde darin noch keine vermögensschädigende Verfügung gesehen werden können. Denn eine Leibrente von 50 M für eine 72jährixre Frau für ein Kapital von 3500 M ist, wenn

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der Rentenschuldner sicher ist, keine wirtschaftliche Schädigung. Nach UA S 40 hatte sich der Angeklagte dahin eingelassen, daß die HHA ihm eine Rente von 30 M angeboten habe und daß er von einer Versicherungsgesellschaft die Auskunft erhalten habe, das angegebene Kapital sei zu niedrig, um daraufhin eine Rente von 50 ii monatlich zahlen zu können. Diese Einlass sung wird bei der Beweiswürdigung nicht erörtert; das Revisionsgericht muß also davon ausgehen, daß sie unwiderlegt geblieben ist. Sie entspricht auch der Lebenserfahrung, Die 72jährige Frau SCHE hatte nach versicherungsrechtlichen Berechnungsgrundlagen noch eine Lebenserwartung von etwa 9 Jahren (vgl den "Großen Brockhaus" 1955 unter "Lebenserwartüng"), Geht man hiervon . aus, so würde eine monatliche Rente von 50 M erheblich über dem hingegebenen Kapital liegen.

Der Wortlaut der schriftlichen Vereinbarung: vom on 12.12.1953 1&ßt aber auch die Möglichkeit offen, die . Vermögensverfügung: noch nicht in ihr zu sehen. Vielmehr en könnte man die vermögensschädigende Verfügung auch erst u in der Vereinbarung sehen, die bei Ausstellung. von’ Quittung und Gegenquittung getroffen worden ist. An diesem Tage on verzichtete ‚nämlich Frau N ) auf. die sofortige Auszahlung des in den Händen des Angeklagten befindlichen - Betrages von 3500 M, Sieht man: die vermögensschädigende Verfügung in dieser Vereinbarung, so liegt der Schaden in dem Verzicht der Frau Se. vis Gegenleistung, ‚die sie hierfür erhielt, war ein unsicherer Rentenanspruch gegen den Angeklagten selbst, ‘der keinen wirtschaftlichen Ausgleich darstellte.

ce) Durchgreifende Bedenken bestehen gegen die: Begründung mit der die Strafkammer die Absicht des Angeklagten bejaht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil, zu verschaffen, Sie sieht den Vermögensvorteil: des Angeklagten in dem Erwerb der 3500 “MY, dem mit Rücksicht auf das Alter der

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Zeugin nur eine geringe Gegenleistung gegenübergestanden hätte. Diese Auffassung ist rechtlich nicht haltbar. Abgesehen davon, daß nach den Feststellungen des Urteils der Angeklagte den größten Teil der 3500 M gar nicht für sich haben wollte, sondern bei Dritten anlegen wollte, die die Rentenzahlung übernehmen sollten, während die Strafkammer davon spricht, daß der Angeklagte sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschaffen wollte, liegt an sich in der Entgegennahme dieses Kapitals bei Übernahme dieser Rentenverpflichtung kein Vermögensvorteil. Das ergibt sich aus

den obigen Darlegungen zur vermögensschädigenden Verfügung. Der Vermögensvorteil könnte vielmehr nur darin liegen, daß N} der Angeklagte bezw. seine Auftraggeber das Geld sofort erhielten, während für sie die Möglichkeit, die Rentenverpflichtung zu erfüllen, höchst unsicher war. Der eigene Vermögensvorteil des Angeklasten konnte darin liegen, daß er nicht verpflichtet war, sofort die 500 M an Frau Sins» zu zahlen, die er für eigene Zwecke verwandt hatte. Darin aber hat die Strafkammer den Vermögensvorteil nicht gesehen.

Das Revisionsgericht ist nicht in der Lage, von sich aus festzustellen, daß die Absicht, sich oder seinen :ufiraggebern einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, in der angedeuteten Richtung lag.

4.) Die Annahme der Untreue ist auch in diesen Fall # rechtsirrtumsfrei. Der Strafkammer ist darin beizupflichten, daß die Treupflicht des Angeklagten gegenüber Trau Sue auch fortdauerte, nachdem er das Geld für sie eingezogen hatte, daß der Angeklagte also bei den Vereinbarungen über die Anlegung des Geldes nicht nur seine Vermögensinteressen, sondern gleichzeitig auch die Vermögensinteressen der Frau SEE wahrzunehmen hatte. Wollte er das nicht, so mußte er sein Mandat niederlegen und der Frau Sp gegenüber eindeutig zum Ausdruck bringen, daß er von nun an nicht mehr als ihr Anwalt handeln, sondern nur noch ein Geschäft mit ihr machen wolle. Da aber die Betrugsverurteilung

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aufgehoben wird, muß wegen der Unteilbarkeit des Schuldspruchs auch die tateinheitliche Verurteilung wegen Untreue aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr.Rotberg Sarstedt . Dr.Koffka Schmidt Schmitt

unrne

5 Stk 422/55

Beschluß

In der Strafsache gegen

den Rechtsanwalt Joachim Kurt von G END zu: ra geboren an EEE 1905 in SE »

Y wegen fortgesetzter Unterschlagung u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28.März 1956 beschlossen:

Die Gründe des Urteils vom 10.Februar 1956 werden wegen offenbarer Unrichtigkeit (Schreibfehler) dahin berichtigt, daß es unter IIA I statt "13.1.1954"heißen muß "3.2.1954"

(vgl Abdruck des Urteils Seite 10 unter II A 1 am Schluß der 6.Zeile).

Dr.Rotberg Dr.Koffka