BGH Entscheidung vom 07.07.1955 – 3 StR 191/55

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Im Nanen des volkes In der Strafsache

gegen

den ehemaligen Kriminalassistenten Karl-Heinz T >

aus TB. ort geboren ar > 1321.:

wegen schwerer passiver Bestechung u.»

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Benatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

. Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Wiefels

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalti als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle.

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten F wird das

Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 27. April 1954, soweit es ihn betrifft, mit den

Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Seche zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die ..osten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Die Rüge. die Hauptverhandlung habe zeitweise in Abwesenheit des Angeklagten FEB stattgefunden, ist begründet,

Die Akten enthalten zwei Protokolle über Hauptverhandiungen am 27. April 1954. Aus dem ersten Protokoll ergibt sich. daß an diesem Tage zunächst die Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer FW und den Hitangeklagten Sch: die am 22. April 1954 begonnen worden war, in Anwesenheit dieser Angeklagten und ihrer Verteidiger fortgesetzt wurde. Es wurde ein Zeuge vernommen. Danach wurde äle Beweisaufnahme geschlossen, Die Verteidiger hielten ihre Schlußvorträge, und die beiden Angeklagten hatten das letzte Wort. Mit der Beurkundung dieses Verfahrensvorgangs schließt das von den beiden Urkundspersonen unterzeichnete Protokoll» Das zweite Protokoll betrifft die Strafsache gegen KW unü EB: Nach Aufruf der Sache und, nachdem der kechtsanwalt Dr. Sch-1. ED iie Verteidigung des Angeklagten Tg niedergelegt und der Verteidiger xD sie übernommen hatte, verkündete das Landgericht folgenden Beschluß: "Die Sache ra» u.a. wird mit der Sache KB u.a. zur gemeinschaftlichen Verhandlung und Entscheidung verbunden." Sodann wurden KB uni er 1 zur Person und nach Verlesung des gegen sie ergangenen Eröffnungsbeschlusses zur Sache vernommen. Zwei Zeugen wurden gehört unä üje Beweisaufnahme geschlossen, Nachdem Staatsanwalt und Verteidiger ihre Schlußvorträge betreffend > und Er gehalten und diese beiden Angeklagten das letzte Wort gehebt hatten, wurde das Urteil betreffend FW. Sch: KB una ZW verkündet. Daß die Angeklagten FEB und

Sch» während des im zweiten Protokoll beurkundeten Teiles

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der Hauptverhandlung anwesend gewesen sind, wird im zweiten Protokoll nirgends erwähnt. Der Vermerk am Schluß "Rechtsmittelbelehrung wurde erteilt" kann sich nur auf diejenigen Angeklagten beziehen. deren Anwesenheit das Protokoll erweist. Er 1&ßt sich nicht dahin auslegen, es sei damit die Anwesenheit der Angeklagten FT una Sch Heurkundet.

Die ununterbrochene Anwesenheit des Angeklagten währen der Hauptverhandlung. die Urteilsverkündung eingeschlossen, gehört zu den wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens. Ihre Beobachtung kann nur durch das Protokoll bewiesen werden (§ 274 Satz 1 StPO). Berichtet das Protokoll über eine solche wesentliche Förmlichkeit nichts, so gilt damit: als erwiesen, daß diese Förmlichkeit nicht beobachtet wurde, Diese Beweiskraft des Protokolls kann nur durch den Nachweis der Fälschung beseitigt werden (§ 274 Satz 2 StPO), Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Beweisregel des § 27 StPO aber nur für sölche Feststellungen, die sich als übereinstimmende amtliche Bezeugungen der beiden vom Gesetz bestimmten Urkundspersonen, des Vorsitzenden oder seinesinm N 271 Abs 2 vorgesehenen Vertreters und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle darstellen. Berichtigen beide nachträglich das Protokoll, so geht die Beweiskraft in diesem Falle auf die übereinstimmenden nachträglichen Erklärungen der beiden Urkundspersonen über. Widerruft eine der beiden Urkundspersonen nachträglich eine in der ursprünglichen Fassung des Protokolls enthaltene ausdrückliche oder stillschweigende Bezeugung, so wird dadurch die Beweiskraft des Protokolls hinsichtlich dieses Punktes aufgehoben. Zwar kan die Beweiskraft des § 274 auf die berichtigende Erklärung nicht übergehen, weil die übereinstimmende Erklärung der an deren Urkundsperson fehlt. Aber sie wird wie im Falle einer aus dem Protokoll ersichtlichen keinungsverschiedenheit der

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beiden Urkundspersonen beseitigt, und das hkevisionsgerickt hat die betreffende Tatsache selbst festzustellen (BGHSt 4, 364; RGSt 57, 394).

Im vorliegenden Falle hat der Vorsitzende sich dienstlich dahin geäußert, bei dem protokollierten Verbindungsbeschlu3 habe es sich nicht um eine Verbindung zwecks gemeinsamer Verhandlung, sondern um eine Aufhebung der am 21, April 1954 verfügten Abtrennung zum Zwecke gemeinsamer Entscheidung gehandelt. Eine Verhandlung gegen rg habe nicht mehr in Trage gestanden. Bei der Verkündung des Urteils sei F» anwesend gewesen. Hieran erinnern sich auch der ältere Beisitzer und der Vertreter der Staatsanwaltschaft.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht zugegeben, daß er bei der Verkündung des Urteils zugegen gewesen sei, und die gegenteilige Behauptung der Revision fallen lassen. Die Rüge beschränkt sich deshalb darauf, daß nach dem Verbindungsbeschluß die Hauptverhandlung bis zur Urteilsverkündung, also während der Vernehmung der Angeklagten zB ni EBD 2: Person und zur Sache, während der anschließenden Beweisaufnahme und während der Schlußvorträge, in Abwesenheit des Angexlagten > stattgefunden habe.

Die Äußerung des Vorsitzenden, die Sache gegen > und Sch sei nit der Sache gegen KB ur< rn nicht zur gemeinsamen Verhandlung, sondern nur zur Verkündung verbunden worden, ist unverwertbar, weil sie erst abgegeben worden ist, nachdem die Verfahrensrüge beim Landgericht bereits eingegangen war, In Übereinstimmung mit der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 45, 13; 63, 408) vertritt der Senat die Ansicht. daß die Berichtigung

des Hauptverhandlungsnrotokolls durch übereinstimmende Erklärung beider Urkundspersonen vom Revisionsgericht nicht

berücksichtigt werden darf, wenn sie erst nach erhobener

Verfahrensrüge vorgenommen wird und dieser den Boden entzieht (BGHSt 2, 125; 7. 218 /219/; BGH JZ 1952, 281). Derselbef Gedanke verbietet es, einen einseitigen Widerruf des Vorsitzenden oder des Urkundsbeamten, der nach erhobener Verfahrensrügeg erklärt wird, zu berücksichtigen und ihm die Wirkung zuzuerkennen, daß er die Beweiskraft des Protokolles beseitige. Das.

Revisionsgericht hat somit als feststehend zu behandeln, daß die Sache gegen den Beschwerdeführer FT nit der Sache

gegen xD und Eu zur gemeinschaftlichen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden ist und daß der Beschwerde-. führer bei der gemeinschaftlichen Verhandlung nicht anwesend

war. 4

Fin Fall, in dem ausnabmsweise die Durchführung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeislagten gestattet ist, lag.nicht vor, insbesondere auch nicht ein Fall des § 231 Abs 2 StPO. Nach dieser Vorschrift kann eire Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich . erachtet, sofern er eigenmächtig aus der Verhandlung sich 5 entfernt oder bei deren Fortsetzung ausgeblieben ist. Diese ; Voraussetzung liegt nicht vor. Das Protokoll ergibt nichts 4 darüber, daß der Angeklagte von der Verbindung seiner Strafsache mit der Strafsache gegen > und Ep und von der Fortsetzung der Hauptverhandlung Kenntnis erhalten und zu der Fortsetzung geladen worden wäre. Der Berichterstatter | meint, sich daran zu erinnern, daß der Beschwerdeführer darauf hingewiesen worden sei, daß das Urteil in seiner Sache nach

Durchführung der Verhandlung gegen | und BD ] verkündet vierde,. Abgesehen davon, daß diese Äußerung im Hinblick auf § 274 StPO, wie bereits dargelegt. nicht geeignet ist, dic Beweiskraft.des Frotokolls

zu erschüttern, betrifft sie nur die Verkündung des Urteils. Die Verbindung war aber vor der Vernelmung ‘> und a 7] zur vrerson beschlossen und verkündet worden. Danach mußte rs» von diesen Zeitpunkt an der Hauptverhandlung anwohnen und nicht erst im Augenblick der Urteilsverkündung.

Die lauptverhandlung hat demnach für die Dauer des im zweiten Protokoll beurkundeten Teiles der mündlichen Verhandlung mit Ausnahme der Urteilsverkündung entgegen den gesetzlichen Vorschriften in Abwesenheit des Angeklagten MD stattgefunden. Nach § 338 Nr 5 StPO ist das Urteil als auf der Verletzung dieser Vorschriften beruhend anzusehen. Es muß deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden. Die weiteren Verfahrensrügen brauchen unter diesen Umständen nicht erörtert zu werden. Nach den bisherigen tatrich-

terlichen Feststellungen würden gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch keine rechtlichen Tedenken bestehen.

Glanzmann Koeniger Busch

Jagusch Dr. Wiefels