BGH Entscheidung vom 26.04.1955 – 1 StR 94/55

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Im Namen des: volkes

In der Strafsache gegen

1. den kaufmännischen Angestellten Robert u EEE» MUB, dort geboren an @. EEEEND ;

2. den Kunst- und Bauschlosser Ludwig _ “ EEE aus MUB, dort geboren an W. > m,

3. den Hilfsarbeiter Hans BD AED aus Ku, dort geboren an . END GEB,

4. den Spengler Karl Heinz H EEEEEEB aus Mig, dort > a,

geboren an ®.

"5. den Maschinenmechaniker Theodor 3 c bEEB aus zu, dort geboren an &. ,

wegen Nötigung zur Unzucht u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. April 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz

ale Vorsitzender, Bundesrichter Nantel .‚Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Mannzen Bundesrichter Dr. Hengsberger

als beisitzende Richter, Amtsgerichtsraet EED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

‚für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts künchen I vom 28. September 1954 im Strafausspruch mit den ihm zugrundeliegenden

Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Land-

gericht zurückverwiesen. Im übrigen werden die nevisionen verworfen.

Von Rechts wegen

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Die Angeklagten sind durch das Landgericht (Jugendkammer) als Hittäter je eines Verbrechens der Nötigung zur Unzucht in Tateinheit mit einem versuchten Verbrechen der Kotzucht schuldig gesprochen und — unter Anrechnung der üntersuchungshaft - deswegen verurteilt worden:

Robert UP, TEMP, HEMER una Sch zu

zwei Jahren Zuchthaus, Iudwig MED zu zwei Jahren Jugendstrafe.

Die Revisionen-der Angeklagten führen zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.

I. Schuldspruch

a) Die Verteidiger aller fünf Angeklagten haben in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, die Zeugen Si, TOD una ei darüber zu vernehmen, dass die verletzte Zeugin Bei vor dem, den Angeklagten zur Last gelegten Vorfall bereits erhebliche Mengen Alkohol getrunken und in "stark angetrunkenenm" Zustand die Gaststätte verlassen habe; sie haben diesen Antrag als Hilfsamtrag bezeichnet für den Fall, dass das Gericht die Aussagen der Zeugin BeiiiB in vollem Umfang als glaubhaft betrachte.

Dieser letztere Zusatz kann im Zusammenhang mit dem Gegenstand des Beweisamtrages nur dahin verstanden werden, dass der Hilfsamtrag nur gestellt sein sollte, wenn das Landgericht die Aussagen der Verletzten trotz des genossenen Alkohols in vollem Umfang als glaubhaft betrachtete. Schon diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Jugendkammer hat in einem sehr wesentlichen Punkte, nämlich zu der Frage, ob die Notzucht an der Bauschmann nur versucht oder ob sie vollendet worden ist, die ‚ussage der Bow, wonach

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einer der Täter in brutaler Weise den Geschlechtsverkehr mit ihr ausgeübt habe, nicht für (objektiv) glaubhaft erachtet und zwar mit Rücksicht auf den von ihr genossenen Alkohol. Infolgedessen sind die Angeklagten auch nur wegen versuchter und nicht wegen vollendeter Notzucht verurteilt worden.

. Das Urteil trifft aber in diesem Zusammenhang auch Feststellungen, mit denen es dem Beweisamtrag der Verteidigung so nahe kommt, dass es im wesentlichen bereits von den unter Beweis gestellten Tatsachen ausgeht, sie also als erwiesen ansieht (vgl § 244 Abs 2 Satz 2 StPO). Es heisst in dem Urteil: Da die Zeugin zwei Glas Bier (zu je einem halben Liter) und zwei Glas Wein getrunken hatte, habe sie "unter beträchtlicher Alkoholwirkung" gestanden. Sie sei "ziemlich angsheitert" gewesen, daher lasse sich die Möglichkeit eines Irrtums in ihrer Wahrnehmung nicht völlig ausschliessen. esentlich mehr als diese Peststellungen ist auch in dem Hilfsamtrag der Verteidiger nicht unter Beweis gestellt.

Es ist aber schliesslich hervorzuheben, dass das Gericht die Aussage der Zeugin Bow, soweit sie nicht mit der Darstellung der Angeklagten übereinstimmte, durch die übrige Beweisaufnahme bestätigt gefunden hat. So wurde ihre Bekundung, sie sei, bevor sie von den Angeklagten zu . einer Bank geschleppt wurde, zu Boden geworfen worden, wobei ihr die Beine nach vorne weggezogen wurden, unterstützt durch die Aussagen dreier Zeugen Über den Zustand ihrer Kleidung, insbesondere ihrer Schuhe und Strümpfe und ihres Mantels, der Spuren zeigte, welche auf den am Tatort liegenden Kies hinwiesen. Auch .die Aussage der Zeugin zu der Weggabe der Pfefferminzbonbons sowie zu ihrem angeblichen Aüsspruch, es sei das Glück der Angeklagten, dass sie ihr Ziel nicht erreicht hätten, da sie sie sonst angezeigt hätte,wurde

bestätigt durch die Aussage des während der Tat hinzugekommenen Zeugen KOEEEEEB. Selbst wenn also der Trunkenheitsgrad der Bow von den im Beweisamtrag genannten Zeugen vielleicht noch etwas höher bewertet worden wäre, als das Gericht ihn festgestellt hat, darf als sicher angenommen werden, dass das Gericht in seiner 3eweiswürdigung zu keinem anderen Ergebnis gekommen wäre, -so dass

das Urteil auch nicht auf der Ablehnung des Beweisamtrags beruht,

Nach alledem kann in der in dem Urteil erfolgten Ablehnung des Beweisamtrags ein Verfahrensverstoss aus dem Gesichtspunkt des § 244 Abs 3 oder 2 StPO nicht erblickt werden. :

b) Der Verteidiger der Angeklagten Robert WEB und EEE hatte sich ferner in der Hauptverhandlung dem Antrage des Staatsanwalts angeschlossen, einen psychiatrischen Sachverständigen zu der Frage zu vernehmen, ob die Zeugin Bob Aurch den Alkoholgenuss noch in der lage war, die Vorfälle richtig zu erkennen und zu beurteilen.

Das Gericht hat den Antrag abgelehnt, weil es selbst die erforderliche Sachkunde besitze. Dieser Ablehnungsgrund

ist nach § 244 Abs 4 Satz 1 StPO zulässig, lässt auch keine wissbräuchliche Ausübung des dem Gericht obliegenden pflichtmässigen Ermessens erkennen. Ebensowenig kann davon gesprochen werden, dass sich die Vernehmung eines Sachverständigen zu dieser Frage dem Gericht aufdrängte oder dass die Verteidigung der genannten zwei Angeklagten durch den Ablehnungsbeschluss unzulässig beschränkt wurde, so dass auch die §§ 244 Abs 2, 338 Ur 8 StPO nicht verletzt sind.

c) Die weiteren Verfahrensrügen berühren - abgesehen von der unter II b miterörterten Rüge - den Schuldspruch nicht.

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Auch in sachlichrechtlicher Hinsicht lässt das Urteil insoweit keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere bestehen keine Bedenken gegen die Annahme der Hittäterschaft auch hinsichtlich der Angeklagten BED und Ludwig MED, die sich bis zu dem, durch das 'Iinzukommen des Zeugen Klughardt herbeigeführten vorzeitigen Ende des Notzuchtversuchs auf das Festhalten der Bauschmann beschränkt, jedoch die Absicht hatten, dadurch den anderen Mittätern den Geschlechtsverkehr mit der Bob zu ermöglichen, um nachher selbst mit vertauschten Rollen mit der Bei zu verkehren (vgl BeliSt 6, 226 = NW 1954 S 129 2 Nr 17). Ebenso hat das Landgericht aus rechtlich zutreffenden Erwägungen die Angeklagten in Tateinheit mit dem Notzuchtversuch wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen verurteilt (BGHSt 1, 153).

. Der Schuldspruch gegen die Angeklagten ist danach nicht zu beanstanden. Die Revisionen der Angeklagten sind insoweit zu verwerfen. -

II. Strafausspruch

Dagegen führen die Revisionen im Strafausspruch zur

j Aufhebung des Urteils.

a) Bedenken erweckt zunächst die Begründung, mit der das Landgericht bei den als Heranwachsenden angeklagten Robert MD, HE und Sch@D die Anwendung des Jugendrechts versagt.

Der Ablehnung einer Anwendung des Jugendstrafrechts nach § 105 Abs 1 Nr 1 JGG muss eine ins Einzelne gehende,

- rechtlich nachprüfbare, tatsächliche Würdigung des Täters

und seiner Tat zugrundeliegen.‘ (BGH 4 StR 276/54 vom

29. Juli 1954, IM Nr 5 zu § 105 JGG). Auch die Frage, ob es sich bei der Tat der lieranwachsenden um eine blosse Jugendverfehlung im Sinne des § 105 Abs 1 Nr 2 JGG handelt,

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kann nur auf Gründ einer eindringenden und umfassenden würdigung der äusseren Tatumstände sowie der Beweggrlnde der Täter abschliessend beurteilt werden (BGH aa0). Beide Fragen entscheidet das angefochtene Urteil im wesentlichen durch eine Verneinung der wörtlich wiedergegebenen gesetzlichen Voraussetzungen, ohne jedes nähere Eingehen auf Tat und Täter, wie es nach dem Gesagten erforderlich ist. £s nimmt damit dem Revisionsgericht die köglichkeit einer rechtlichen Nachprüfung, auch in der Richtung, ob das landgericht in der lage war, die auftauchenden Fragen aus eigener Sachkunde zu entscheiden, oder ob es sich, wie die Revisionen meinen, dazu der Hilfe eines Sachverständigen bedienen musste (§§ 109, 43 Abs 3 JGG). Die gerügten Kängel - ergreifen nur den Strafausspruch (BGHSt 5, 207, 209; 5, 132, 135 £)..

’b) Hinsichtlich des zur Tatzeit jugendlichen Angeklagten Ludwig ME tragen die Ausführungen des Landgerichts zwar die Feststellung der strafrechtlichen Reife. nach § 3 JCG. Dieser am @. ED EBD geborene Angeklagte stand am Tat- ‘tage, dem 7. Mai 1954, kurz vor Vollendung des 18. Lebensjahres. Die Urteilsgründe äussern sich auch zu der Frage des § 3 JGG zwar knapp, lassen aber im Zusammenhang keine Bedenken an der strafrechtlichen Reife des Angeklagten er-

“ kennen. Die Rüge der Revision, die Jugendkammer hätte eich zur Beantwortung dieser Frage der Hilfe eines psychiatrischen Sachverständigen bedienen müssen und insoweit ihre Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs 2 StPO), ist ebenfalls nicht begründet; Tat und Täter bieten keine Besonderheiten, die die Jugendkammer ausserstande gesetzt haben könnten, "diese Frage selbst zu entscheiden,

Aber auch hier bestehen Bedenken gegen den Strafausspruch, weil das Landgericht selbst bei diesem jugendlichen Angeklagten als strafschärfend berücksichtigt hat, dass

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das öffentliche Interesse eine strenge Bestrafung erfordere, da im Stadtgebiet von München in letzter Zeit mehrere derartige Taten vorgekommen seien. Der in dieser Erwägung des Landgerichts hervortretende allgemein-vorbeugende Gedanke verstösst gegen § 17 Abs 2 JGG, wonach bei Jugendlichen

(und nach Jugendrecht zu verurteilenden lieranwachsenden) nur Erziehungszweck und Sühnegedanke für die Entscheidung massgebend sein dürfen (BGH 5 StR 540,53 vom 8: Dezember 1953).

c) Da das Landgericht gegen die vier, nach Erwachsenenrecht verurteilten Angeklagten mit Rücksicht darauf, dass "der Grad der Schulä bei allen Angeklagten gleich" sei, auf die gleiche Strafe von je zwei Jahren Zuchthaus erkannt het, ist nicht auszuschliessen, dass eine etwalge kilderung des Strafmasses bei den drei "Heranwachsenden" auch für den Angeklagten Besak, den einzigen zur Tatzeit erwachsenen An-

‚geklagten, in Betracht kommt. Das Urteil ist deshalb auch

bezüglich dieses Angeklagten im Strafausspruch aufzuheben.

III. Führen schon diese Erwägungen bei allen Angeklagten zur

"Aufhebung des Urteils im Strafausspruch, so ist doch für die ‘neue Hauptverhandlung noch auf folgendes hinzuweisen:

a) Zur Anwendung des § 44 Abs 1 StGB bei den nach Erwachsenenrecht verurteilten vier Angeklagten.

Die Angeklagten sind (ebenso wie der jugendliche Ludwig MED, für den aber ausschliesslich der Strafrahmen des § 18 JGG gilt,)wegen - tateinheitlich mit Nötigung zur Unzucht -zusammentreffenden -— Versuchs eines Notzuchtverbrechens

"verurteilt. Das versuchte Verbrechen kann nach § 44 Abs 1

StGB milder bestraft werden als das vollendete. Lehnt das Gericht diese Strafmilderung ab, ao bleibt es bei dem Strafrahmen für das vollendete Verbrechen; will es von der Möglichkeit einer Milderung der Strafe aber Gebrauch machen,

so ändern sich der ordentliche Strafrahmen und unter Umständen auch die Strafart nach liassgabe der Absätze 2, 3 des § 44 StGB.

Diese Gesetzeslage erfordert in allen Versuchsfällen zunächst die Prüfung, ob Strafmilderung am Platze ist. Von der Beantwortung dieser Frage hängt es dann ab, welchen gesetzlichen Strafrahmen der Tatrichter bei der Strafzumessung anzuwenden hat. Erst dann ist Raum für die Abwägung anderer Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe (so BGH 4 StR 167/51 vom 19. :April 1951 in MDR 1951, 403 und IM Nr 4 zu § 267 Abs 3 StPO; vgl auch BGHSt 1, 115).

Das Landgericht erwähnt in seinen Strafzumessungsgründen die Tatsache der Verurteilung nur wegen Versuchs überhaupt nicht. Dass den Angeklagten, soweit sie nach Erwachsenenrecht verurteilt sind, mildernde Umstände versagt sind, bietet für sich allein noch keine sichere Gewähr dafür, dass das Landgericht die Vorfrage nach § 44 Abs 1 StGB entschieden und den danach massgeblichen Strafrahmen angewandt hat (BGH 4 StR

167/51).

Es ist zwar nicht anzunehmen, dass das Landgericht die Tatsache der Verurteilung nur wegen Versuchs bei der Strafzumessung übersehen hat. Immerhin wird es Gelögenheit haben, die für die Strafe bei Versuchstaten vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze bei der neu ergehenden Entscheidung zu berücksichtigen. Es

b) Die Versagung mildernder Umstände bei den nach Erwachsenenrecht verurteilten Angeklagten ist nur knapp’ begründet. Das Urteil führt zunächst eine ganze Reihe von Milderungsgründen für die Angeklagten auf wie: Keine oder. nur geringfügige, nicht einschlägige Vorstrafen, im wesentlichen Geständigkeit und Einsicht, Jugend, gewisse Enthemmung durch Alkoholgenuss (zwei bis drei Liter Bier, BE ausserdem drei Glas Weinbrand) und stellt als strafschärfend lediglich das besonders rohe und brutale Vorgehen der Angeklagten heraus, erwägt aber ausserdem, dass das öffentliche

Interesse eine strenge Bestrafung erfordere, da im Stadtgebiet von München in letzter Zeit mehrere derartige Taten vorgekommen seien. Zwar sind die Angriffe, die die Revisionen gegen. diese beiden Gesichtspunkte richten, im wesentlichen unbegründet. Die Würdigung des Vorgehens der Angeklagten als besonders roh’ und brutal unterliegt keinen Bedenken. Bei der Erwähnung mehrerer ähnlicher Taten im Stadtgebiet von München bleibt öffen, ob das Gericht diese Taten als allgemein bekannt oder als gerichtsbekannt verwertet hat. In Jedem Fall mussten sie in der Hauptverhandlung erörtert werden, um den Angeklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zu bieten (BGHSt 6, 292, 295 ?). Dass äles nicht geschehen sei, ist allerdings nicht erwiesen (vgl RGSt 28, 171). Die Verwertung des Gesichtspunktes gegen die nach Erwachsenenrecht verurteilten Angeklagten ist bedenkenfrei - lediglich bei dem als Jugendlichen verur-

‚teilten Ludwig Meierl ist sie unzulässig, wie bereits

dargelegt -.

“ Hiernaeh sind zwar die Gesichtspunkte, die das Landgericht strafschärfend berücksichtigt hat, im Ergebnis nicht zu beanstanden. Ob sie aber im Hinblick auf die zahlreichen und wichtigen Strafmilderungsgründe die Versagung mildernder Umstände tragen, wird das Landgericht eingehender als im Urteil geschehen abzuwägen und darzulegen haben. Das Gleiche gilt von der Höhe der erkannten

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Strafe (vgl hierzu BGH 4 StR 86/54 vom 26. Mai 1954, IM Nr 22 zu § 267 Abs 3 StPO; BayObLG in NJW 51, 574).

Dr. Peetz Mantel Hübner Dr. Mannzen Dr. Hengsberger