BGH Entscheidung vom 05.04.1955 – 5 StR 542/54

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Im Namen es Volkes

In der Strafisache gegen

1, den Buchhändler Horst r EB zu: Po dort geboren aı EEE 1917,

2, den Buchhänäler Tritz S EEE aus DOREEN: geboren am ED 1905 ir SHE,

wegen Verbreitung unzüchtiger ‚/erke

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5.April 1955, an der teilgenomnen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. KEoffl: Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schnitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretir B

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten Sinn» und FÜ wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 26.März 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Yon lleciıts wegen -

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Die Strafkammer hat die Anrellagten wegen Verbreitung unzüchtiger ‘/erke, Schwalenberg zu 5 Monaten Gefängnis und 300 Di! Gelästrafe, ersatzweise weiteren 30 zagen Gefängnis, Rückert zu 4 Konaten Gefängnis verurteilt. Zugleich hat sie die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat sie 206 unzüchtige Bücher und Schriften, ein Album, eine Mappe und ein Blatt mit unzüchtigen Darstellungen, 116 unzüchtige Fotografien und eine Filmrolle mit unzüchtigen Aufnahmen nebst Abzügen eingezogen sowie die Unbrauchbarmachung von 8 Büchern angeoränet.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde;

Der Angeklagte Se vetreipt im Steinweg und in der \endenstraße in Te zwei Buchhandlungen unter der Bezeichnung "Bücherstuben!', in denen vorwiegend. Werke der schöngeistigen Literatur, Romanhefte und Magazine antiquarisch gehandelt werden. Außerdem unterhält er in den beiden "Zücherstuben" einen Yerleih sexualwissenschaftlicher ijerke". Der Angeklagte TlWist seit den 7.Juli 1952 dei SC als Laufmäinnischer Angestellter und Verkäufer in der "Bücherstube' in der i/endenstraße tätig. In den Jahren 1952 und 1953 "verliehen: .die Angeklagten laufend unzüchtige Bücher, Hefte, Magazine, Alben, liappen an einen der Zahl und Zusammensetzung. nach unbestimnten Personenkreis. RB vertrieb außerden. unzüchtige Fotografien. |

Beide Angeklagten haben Revision eingelegt. Die Revisionen haben Erfolg.

I. Bei beiden Angeklagten kommt Straffreiheit nach § 53 Abs 1 StFG 1954 in Betracht. Ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Straffreiheit vorliegen, kann mangels hinreichender tatsächlichen Unterlagen noch nicht entschieden

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3.

werden. § 3 Abs 1 StfG 1954 setzt voraus, daß die Angeklagten die ihnen zur Last gelegten Taten begangen haben, weil sie sich infolge der Kriegs- oder Nachkriegsereignisse in einer unverschuldeten Notlage befunden haben. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, kann auf Grund der bisher vorliegenden tatsächlichen Unterlagen nicht entschieden werden. Für die „ntscheidung kommt es weiterhin auch darauf an, ob die den Angeklagten zur Last gelegten Taten nach der Art ihrer Ausführung eine gemeine Gesinnung der Täter erkennen lassen. Ist das der Fall, so sind die Taten gemäß § 9 Abs 2 StFG 1954 trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 Abs 1 von der Straffreiheit ausgeschlossen, Die Feststellung des Urteils, daß die mit Schreibmaschine geschriebenen Hefte einen ungewöhnlich üblen Inhalt haben, könnte die Annahme gemeiner Gesinnung im Sinne des § 9 Abs 2 rechtfertigen. Die Feststellungen des Urteils sind aber keine geeignete Entscheidungsgrundlage, weil sie, wie unten unter II dargelegt wird, nicht in verfahrensrechtlich einwandfreier ileise getroffen worden sind. Ob die Voraussetzungen der Straffreiheit gegeben sind, kann bei dieser Sach- und Rechtslage erst nach Durchführung einer neuen tatrichterlichen Bauptverhandlung entschieden werden. Die Entscheidung muß daher der Strafkammer verbleiben (ebenso BGH 1 StR

379/5& vom 28.10.1954).

: Daß die Strafkammer durch ihren nach Einlegung der Revision ergangenen Beschluß vom 14.8.1954 hinsichtlich des Angeklagten Cum Straffreiheit nach § 3 Abs 1 StFG 1954 verneint hat, steht einer neuen tatrichterlichen üntscheidung nicht entgegen. Hierbei kann unerörtert bleiben, ob die Strafkammer nach Einlegung der Revision über die Frage der Straffreiheit noch entscheiden durfte (so OLG Köln in NJ.’ 1954,1696) oder ob hierfür das Revisionsgericht zuständig war. Auf keinen Fall kann der Beschluß der Strafkammer das Revisionsgericht binden, das über das von Amts wegen zu prüfende Ver-

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fahrenshindernis der Straffreiheit unabhängig von dem Beschluß cer Strafkammer zu entscheiden hat. Das gleiche gilt für den Tatrichter, an den das kevisionsgericht die sache zur neuen Entscheidung zurückverweist, weil es hierfür weiterer tatrichterlicher Sachaufklärung bedarf.

II. Revision des Angeklagten I]

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Folgende Verfahrensrüge greift durch.

In den Urteilsgründen sind auf S 19-127 UA zahlreiche längere Textproben aus Büchern und Heften wörtlich wiedergegeben, aus denen die Strafkammer gefolgert hat, daß es sich bei den in Rede stehenden Schriftwerken um Schriften handelt, die geeignet sind, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsempfinden in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen,

Die Revision erblickt zu Recht einen Verfahrensmangel (Verletzung der $§§ 249, 261 St?O) darin, daß die Strafkarmer diese Textproben bei der Urteilsfindung verwertet hat, obwohl sie nicht verlesen worden. seien.

Wie der Senat bereits in seinem Urteil BGiSst 5,278 ausgeführt hat, wird durch den Umstand, daß der Tatrichter ein längeres Schriftstück wörtlich in Gie Urteilsgründe aufgenommen hat, bewiesen, daß das Schriftstück seinem Wortlaute nach bei der Entscheidung als Beweismittel ver- . wertet worden ist. Das ist gemäß § 261 StPO nur zulässig, wenn das Schriftstück in der Hauptverhandlung der Vorschrift des § 249 StPO entsprechend verlesen worden ist. Daß dies geschehen ist, kann gemäß § 274 StPO nur durch die Sitzungsniederschrift bewiesen werden. Schweigt. sie, so steht fest, daß eine förmliche Verlesung nicht stattgefunden hat. So liegt es hier.

Die in Rede stehenden Textproben gehören zu den "als Beweismittel dienenden Schriftstücken" im Sinne des

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§ 249 St?O. Sie sind ausweislich der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden. In der Sitzungsniederschrift ist nur gesagt, daß die bei den Angeklagten beschlagnzhmten Bücher und Hefte Nvorgelegen! Huber und "zum Gegenstand der Verhandlung gemacht" worden sind. Diesem Vermerk kann nicht entnommen werden, daß die Textproben verlesen worden wären. tlit den Worten "vorlagen!

und "zum Gegenstand der Verhandlung gemacht!! kann etwas

E anderes gemeint sein.

i, III. Revision des Angeklagten N]

-j Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Rechts. iD Die Rüge greift durch.

las in der Revisionsbegründung zur Rechtfertigung der Rüge ausgeführt wird, ist zwar offensichtlich unbegründet. Der Senat hat jedoch auf die allgemeine Sach- “. rüge von sich aus das Urteil in vollem Umfange daraufhin Fu zu prüfen, ob sachliches Strafrecht verletzt ist. Das | ist der Fall.

In den Urteilsgründen sind für jedes einzelne der von der Strafkammer als unzüchtig erachteten Bücher und .. Hefte durch Beschreibung in ihnen enthaltener Abbildungen 1, ‚und Wiedergaben von Textproben die Tatsachen angegeben, | aus denen die Strafkammer gefolgert hat, daß die SchrifiF ten unzüchtig sind.

Hinsichtlich der von den Angeklagten verbreiteten fi ‘ Magazine ist dagegen in den Urteilsgründen nur gesagt:

"Sämtliche sichergestellten Magazine enthalten Entkleidungsszenen, z2.T. in einzelnen Fällen auch Beischlafsszenen, oder Szenen flagellantischer Betätigung. In vielen Fällen sind auch Körperpartien der abgebildeten Trauen, wie Brüste und Gesäß in so augenfälliger Form in den Bildmittelpunkt gerückt, daß der Zusammenhang mit dem Geschlechtlichen, der in vielen

Fällen auch äurch den sinnlichen oder wollüstigen Gesichtsausdruck zutage tritt, ohne weiteres offenbar wird.

Aus diesem Grunde hat die Strafkamnmer Gie Magazine als objektiv unzüchtig angesehen. !"

Diese Feststellungen sind keine hinreichende tatsächliche Unterlage für die dem Revisionsgericht obliegende Prüfung der Frage, ob die Strafkammer den Rechtsbegriff "unzüchtig" rechtsirrtumsfrei angewandt hat. Die Tatsache, daß sämtliche Magazine Entkleidungsszenen enthalten, genügt für sich allein nicht, um die Annahme zu rechtfertigen, daß sie unzüchtig seien. Die übrigen festgestellten Tatsachen betreffen aber nicht sämtliche Magazine, sondern nur einzelne von ihnen, wobei weiterhin unklar bleibt, für welche einzelnen Magazine sie zutreffen. Es kann daher nicht geprüft werden, ob die Strafkammer den Begriff "unzüchtig" auf jedes einzelne Magazin rechtsirrtumsfrei angewandt hat.

IV,

Das Urteil kann auf den festgestellten Rechtsmängeln beruhen. Es muß aus diesen Grunde aufgehoben werden.

Die weiteren Revisionsrügen bedürfen hiernach keiner Erörterung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Ober- 'bundesanwalts,

Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß die Strafkammer bei erneuter Vernehmung des Zeugen MB zu prüfen haben wird, ob einer Ver-

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eidigung des Zeugen das Vereidigungsverbot des §§ 60 Nr 3 StPO entgegensteht,

Sarstedt Dr.Koffka Siemer Schmitt Börker