BGH Entscheidung vom 18.01.1955 – 5 StR 624/54

5 5tR 524/54 ImNamen des Volkes 2217 032

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Dr.jur. Bernhard K EEEEEEp zus DEE, geboren an EEE 1907 in soil x7= . 7 u,

wegen Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der sitzung vom 18.Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsiden+ Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.,Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt > als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 18.Februar 1954 samt den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit der Angeklagte in den Fällen ] und Ad verurteilt worden ist, im Schuld- und Strafausspruch,

2.) in den übrigen Fällen im Strafausspruch,

3.) im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Betruges in sechs Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I,» Die Verfahrensbeschwerden.

1.) Die Revision beanstandet zunächst, daß mehrere in der Hauptverhandlung vernommene Zeugen und ein Sachverständiger in den Urteilsgründen nicht erwähnt seien.

zu Unrecht meint die Revisi“n, daß sich hieraus ein Verstoß gegen § 244 Abs 2 und § 261 StPO ergebe. Die genannten Zeugen und der Sachverständige sind ausweislich der Sitzungsniederschrift und nach dem eigenen Vrrtrag der Revision vernommen worden. Das Landgericht hat also die Beweisaufnahme' auf diese Beweismittel erstreckt. Eine Verletzung des § 244 Abs 2 StPO kann daher nicht vorliegen.

Eine andere Frage ist es, ob das Gericht auch alles zum Gegenstand der Verhandlung Gemachte bei seiner Über-Zeugungsbildung berücksichtigt hat, Wäre das nicht der Fall, so würde eine Verletzung des § 261 StPO vorliegen. Ein solcher Verst:ß ist jedoch nicht, wie es die Revisi-n will, schon dann bewiesen, wenn die Urteilsgründe sich mit einigen benutzten Beweismitteln nicht auseinandersetzen. Denn es besteht keine verfahrensrechtliche Pflicht, im Urteil alles zu erörtern, was Gegenstand der Verhandlung war (vgl Iöwe-Rosenberg, 20.Aufl., § 261 Anm 4a S 671). Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe läßt sich ein Verstoß gegen § 261 StPO nicht deshalb entnehmen, weil das Urteil sich nicht mit solchen Beweismitteln befaßt, die nach dem Ergebnis der Beratung für die rechtliche

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Beurteilung nicht erforderlich gewesen wären. So liegt es hier, wie sich aus den Ausführungen zur Sachrüge ergeben wird, hinsichtlich der Beweismitiel,deren Erwähnung in den Urteilsgründen die Revision vermißt.

Die Revisi:n trägt im Zusammenhang mit dieser Rüge vor, daß die Strafkammer die im Urteil aufgeführten Zeugen als die vom Angeklagten Geschädigten "richtiger auf den Weg des § 262 Abs 2 St£O verwiesen hätte". Falls hier eine Verletzung dieser Bestimmung gerügt werden sollte, so wird darauf hingewiesen, daß § 262 Abs 2 StPO nur eine Aussetzungs be fug ni s gibt, aber keine Pflicht hierzu auferlegt. Kur deren Verletzung könnte die Revision begründen.

2.) Die Revision vermißt ferner, daß nicht sämtliche - auch die in der. Verhandlung überreichten - Krntsauszüge und das schriftliche Gutachten des Sachverständigen verwertet worden sind. j

Auch diese Rüge ist unbegründet.

Was die Kontoauszüge 'enlangt, 1-10) gilt. das- unter . 1) in Bezug auf die Verletzung des. § 261 StPO Ausgeführte.

Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen kommt es schon deshalb nicht an, weil dieser vernommen. worden ist. Maßgeblich ist sein mündlich. erstattetes Gutachten (§ 250 StPO).

3.) Soweit. gerügt wird, das Gericht habe: es unter Verletzung des § 244 Abs 2 StPO unterlassen, "die Geschäftsbücher und Unterlagen aller Beteiligten" einer Prüfung | durch einen. Sachverstänäigen zu unterziehen, so könnte es schon zweifelhaft sein, ob diese Rüge in rechter Ferm erhoben worden ist (vgl BGHSt 2,168). Jedenfalls waren auch diese Schriftstücke aus sachlichrechtlichen Gründen für . ie Schuldüberzeugung nicht von Bedeutung.

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4.) Die Revision behauptet, der Verteidiger habe in der Hauptverhandlung einen näher bezeichneten Beweisamtrag gestellt, einen Zeugen AU zu vernehmen. Auf diesen Antrag sei kein Bescheid ergangen.

a) Soweit hierin die Rüge der Verletzung des § 244 Abs 6 StPO liegt, dringt die Verfahrensbeschwerde nicht durch. In der Sitzungsniederschrift ist über den behaupteten Antrag nichts enthalten. Nach § 274 StPO muß daher angenommen werden, daß er nicht gestellt worden ist.

Die Revision beruft sich in diesem Zusammenhange auf einen Vermerk in der Sitzungsniederschrift über den Verlauf des Vorverfahrens, eine :. von der Revisi'n so genannte » "Protokollgabe"des Vorsttzendleäs . -

Aus diesem Vermerk ergibt sich jedoch nichts, was darauf hindeutet, daß der Verteidiger einen 3eweisamtrag gestellt hat. Auch kann aus diesem Vermerk nichts dafür entnommen werden, daß die Sitzungsniederschrift lückenhaft und deshalb nicht beweiskräftig ist.

Im übrigen hat der Vorsitzende dienstlich erklärt, daß der von der Revision behauptete Beweisamtrag nicht gestellt worden ist. Die Verteidigung hat nun ausgeführt, diese dienstliche Äußerung könne nicht zur Auslegung der Sitzungsniederschrift herangezogen werden. Das mag sein. Sie hat aber inscfern Bedeutung, als hierdurch ausdrücklich die Beweiswirkung des Pr:tokolls nicht beeinträchtigt worden ist (vgl hierzu BGHSt 4,364).

b) Die in Bezug auf den Zeugen AMD ern>bene Rüge dringt jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht durch. Die Verfahrensrüge entspricht insoweit der Vörschrift des § 344 Abs 2 StPO, weil sie sowohl das vermißte Beweismittel (Zeuge Albrecht) nennt, als auch wiedergibt, welche Tatsache durch seine Benutzung geklärt werden sollte. Dies ergibt sich aus dem Inhalte des angeblich förmlich gestellten Beweisamtrages.

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Wenn nun auch davon auszugehen ist, daß dieser nicht gestellt worden ist, so kann nach dem Inhalte der Verhandlungsniederschrift dennoch als bewiesen angesehen werden, daß die Vernehmung des Zeugen AUMB zu der genannten Beweisbehauptung angeregt worden ist. Auch der Vorsitzende erinnert sich, daß vom Verteidiger ein Beweis. antrag "angekündigt" worden ist. Wenn der Verteidiger nun auch einen Beweisamtrag nicht gestellt hat, so ergibt das Protokoll dennoch, daß er seine Auffassung, der Zeuge AED - nur. um diesen kann es sich nach dem Zusammenhange handein - müsse vernommen werden, nicht aufgegeben hat. Denn er hat nıch seinen Schlußantrag dahin gestellt, den Angeklagten freizusprechen, hilfsweise den Fall ED abzutzennen. Gerade zu diesem Fall sollte der

Zeuge : GE gehört werden.

Da - falls man das als’ richtig unterstellt, was AED pekunsen scl1te - in Falle IWW mözlicherweise keine Täuschungshandlung und damit kein Betrug vorliagen würde, bedarf es keiner näheren Ausführung, daß es sich hier um eine Tatsache handelte, die das Landgericht auch ohne förmlichen Beweisamtrag von Amts wegen klären mußte.

ie schon ausgeführt ist, betraf die vermißte Beweisaufnahme aber nur den Fall IM. Das Urteil mußte daher auf die Verfahrensrüge insoweit aufgehoben werden.

5.) Die Revision macht schließlich in verfahrensrechtlicher Beziehung noch geltend, die Strafkammer hätte von einer sachverständigen Begutachtung der zur Verhandlung stehenden Fälle nur dann absehen bezw. das schriftliche und wündliche. Gutachten nur dann übergehen dürfen, wenn sie selbst die erforderliche Sachkunde besessen hätte: Hierin liegt nach Ansicht der Revisi-n eine Verletzung des § 244 Abs 4 StPO. Das ist offensichtlich unbegründet.

Ohne nochnaligen Antrag in der Hauptverhandlung ist ein Sachverständiger vernommen worden. Im übrigen kann in

dieser Beziehung auf die Ausführungen zu 1) und 2) Bezug

genommen werden.

Ii. Die Sachrügs.

1.) Auf die allgemeine Sachrüge ist das Urteıl. in sllen Fällen, die zu einer Verurteilung des Angeklagten geführt haben, überprüft worden. Hierbei kaben sich Bedenken zum Schuldspruch nur im Talle Auf@ergeben. Bei der Nachprüfung der übrigen Fälle haben sich die Einzelausführungen der Revision zum Teil als unbsachtlich erwiesen, weil sie sich gegen die FeststelÜöungen des Tatrichters wenden oder von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt ausgehen. Das ist unzulässig. Die Sachbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, der Tatrichter habe das Recht auf den festgestellten Sachverhalt nicht richtig angewendet.

a) In den Fällen der drei Einzelhändler VB, KB und Kr nat der Angeklagte die genannten Kunden zunächst veranlaßt, bei ihm größsre Bsstellungen aufzugeben. Er hat es verstanden, ihre Bedenken gegen die Unterzeichnung von Wechseln zur Abwicklung der Geschäfte zu zerstreuen, indem er ihnen erklärte, er sichere ihnen zu, daß sie bei der Wechselannahme keine Gefahr iiefen, denn er würde für die Einlösung der Wechsel run Fälligkeitstermin Sorge tragen, wenn sie wöchentlich bare Abzahlungsraten leisten würden. Falls eine Pinlösung des Wechsels bei Fälligkeit nicht möglich sein sollte, erklärte ihnen der Angeklagte weiter, dann sollten sie von ihm ausgestellte Prolongatiunswechsel akzeptieren, die er diskontieren lassen würde und mit denen er dann den ersten Wechsel einlösen würde. In den aufgeführten Fällen kan es dann zur Hingabe v:n Verlängerungswechseln. Der Angeklagte verwendete den Erlös sodann jedoch ir seinsm Geschäftsunternehmen, so daß die Geschäftsleute in doppelter Weise wechselmäßig belastet waren unü doppe:it in Anspruch ge-Nommen wurden, wohingegen sic nur einmal, in einigen Fälien

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auch nur zum Teil, Waren erhielten. Dem Angeklagten war es lediglich darum zu tun gewesen, auf diese Weise Geld in die Hände zu bekommen. Er wußte, daß er sein Versprechen hinsichtlich der Einlösung der Wechsel nicht einhaiten werde, daß andererseits die Kunden ihm nur im Glauben an seine Zahlungsfähigkeit und -willigkeit die Verlängerungswechsel gegeben hatten. Die Strafkammer hat den zum Tatbestand des Betruges erforderlichen Schaden, soweit die &inzelhändler zweimal in Anspruch genommen worden sind, hierin gesehen, im übrigen in der mit der zweimaligen Wechselausstellung verbundenen Gefahr der doppelten Inanspruchnahme.

Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, Die Revision macht geltend, ein Schaden sei deshalb nicht vorhanden, u weil die Händler auf Grund der bei ihm getätigten Zinkäufe jedenfalls in Höhe ihrer Wechselverpflichtungen zahlungspflichtig gewesen wären. Die Zahlen, die v:n der Revision hierzu angegeben werden, sind im Urteil’nicht festgestellt. Es kommt darauf aber aus folgenden Gründen nicht anı :

Der Angeklagte kann sich in den Fällen MD, <umm und Kr nicht darauf berufen, daß diese Kunden ihm ° aus den Lieferungsverträgen Summen geschuldet hätten, die höher seien als die Wechselschuld.

Wie den Urteilsgründen zu entnehmen ist, sind die drei genannten Kunden durch das unredliche Versprechen, die Wechsel stets zu verlängern, zum. Abschluß der größeren Geschäfte mit dem Angeklagten auf Wechselgrundlage bestimmt worden, Schon in diesem Augenblick wurden die Kunden getäuscht, und sie trafen, wenn nicht schon mit dem Abschluß der lLeschäfte, so spätestens mit der Hingabe des ersten Wechsels eine schädigende Vermögensverfügung (vgl hierzu BGH NIW 1953,836). Sie hätten in Kenntnis der wahren Sachlage die größeren Lieferungsvertiä,ge aäie abgeschl. ssen, keinesfalls sich wechselmäßig. verpflichtet. Gerade die wechselmäßige Verpflichtung stellt mit Rücksicht

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auf die Gefahr einer Inanspruchnalime, „rne Einreden aus

dem Grundgeschäft mit Erfolg ant’ngen zu könnsn, einen

Vermögensschaden dar. Auf dessen !erheiführung rıchtete

sich der Vorsatz des Angeklag\en, der nach den Urteils-

feststellungen schon in diesem Zeitpunkt wußte, er werde die Wechsel nicht, wie versprochen, einlösen können, und zwar auch dann nicht, wenn die Raten gezahit würden.

Im Augenblick der ersten Wechsslhıingabe war somit der Betrug schon vollendet. In diesem Augenblick war eine fällige Gegenforderung sicher nicht vorhanden. Darauf, wie sich später die gegenseitigen Ansprüche entwickeln würden, kommt es nicht an. Deshalb iiegt das Vorbringen der ievision hierzu neben der Sache. Hisrdurch wird der Schuldspruch nicht berührt.

Gleichzeitig ergibt sich hieraus, daß eine Auf-- klärung in dieser Hinsicht nicht nötig war und Ausführungen hierzu, selbst wenn die Beweisaufnahur. zunächst hierauf erstreckt worden sein sollte, entbehrlich waren.

b) Zum Falle ICEEEB bedarf ©s keiner Ausführungen auf die allgemeine Sachrüge. Dieser Fall ist aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben worden.

c) In Falle zB :& KIM ist die Revision offensichtlich unbegründet. _ie wendet sich unzulässig gegen die Feststellungen und die 3eweiswürdigung.

d) Dagegen ist der Revision zuzugeben, daß in Falle AUgEEB die bisherigen Feststellungen die VerurSeilung wegen Betruges nicht tragen.

Der Rechtsanwalt Dr.Au@®hat den Angeklagten in mehreren Zivilprozessen vertreten. Der Angeklagis hat den angeforderten Gebührenvorschuß nicht gezahlt, bis auf einen geringen Zetrag und eine YJarenlieferung ın Höhe van 185 DM, Stattdessen Dr. AuggB vertröstet und Zahlung versprochen. Der Angeklagte hielt aber seine Verspreshungen nichiö ein, Obgleich der Zeuge Dr.Augp den Angeklagten berei's im

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Juni 1951 mit der Niederlegung des Mandats gedroht hatte. Auch das hal? nicht, s- daß Dr. Auggp an 26.Juli 1951 das Mandat niederlegte. Er hat gegen den Angeklagten, der am 6.Juni 1951 den Offenbarungseid geleistet hat, noch eine Forderung in Höhe von 1.475,30 DM.

Diese Feststellungen sind nicht geeignet, eine Täuschungshandlung des Angeklagten darzutun. Insbesondere ist die allgemeine Wendung, der Angeklagte habe Dr. Aug "vertröstet", zu unklar. Auch ist nicht zu ersehen, wann der Angeklagte die Aufträge erteilt hat und inwieweit der Rechtsanwalt Dr. Aug in äie Vermögensverhältnisse seines’ Klienten eingeweiht war. und sich durch dessen Versprechungen zu weiterer, den Gebührenanspruch steigernden Tätigkeit hat bestimmen lassen. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe könnte eine Täuschung bisher höchstens für die Zeit nach der Leistung des Offenbarungseides, die etwa mit der Androhung der Auftragsniederlegung zusammenfällt, bis zur Niederlegung selbst: in Frage kommen, Zutreffend macht die Revision aber darauf aufmerksam, daß nach den Urteilsgründen nicht feststeht, daß zu dieser Zeit noch weiterer Schaden entstanden ist.

2.) Wenn die Revision auch nur in den Fällen IE und AuggWBErfolg hat, so müssen die Strafaussprüche doch in allen Fällen aufgehoben werden. Es läßt sich nicht ausschließen, daß die Höhe der Strafen auch in den übrigen Fällen durch die Verurteilung in den Fällen IC una Audppeeinfiust ist, .-

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Es wird sich empfehlen, bei der neuen Entscheidung

in den Fällen N, AED ı:i Av ausärücklich

zur Anwendbarkeit des § 27b StGB Stellung zu nehmen.

Dr.Rotberg Dr.Koffka Schmidt

Siemer Dr.Börker