BGH Entscheidung vom 26.11.1954 – 1 StR 720/53

. 1 StR 720/53 [Rn

2306 069

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Stadtbaumeister Richard M gB aus ze. geboren an ED 1902 in TEE. x:>. En .

wegen schwerer Amtsunterschlagung u. &.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 16. November 1954 in der Sitzung vom 26. November 1954,an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr, Jagusch Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Antsgerichtsrat «aan» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter 5 als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des ‚Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Traunstein vom 20. August 1953, soweit er und auf geklagte: , Berta a verurteilt worden sind, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,

zurückverwiesen, und zwar an das Landgericht München I.

Von Rechts wegen

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Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte die Statt u als deren Stadtbaumeister in der Zeit von Oktober 1945 bis November 1951 gemeinschaftlich mit der früheren Mitangeklagten Frau iD. die damals als Lohnbuchhalterin in dem Stadtbauamt beschäftigt war, auf folgende Weise um erhebliche Geldbeträge geschädigt: Nach einem vorher verabredeten Plan stellte Frau iD die Lohnlisten auch erdachte Personen oder solche Arbeiter ein, die aus dem städtischen Dienst bereits ausgeschieden waren. Die Unterlagen für die Lohnberechnung, u. a, die sogenannten Rapportzettel der Vorarbeiter, stimmte sie so ab, daß sie die Vorarbeiter unter dem Vorgeben, die Zettel seien ungeeignet, sie werde ihren Inhalt mit der Schreibmaschine anderweit übertragen, ein Schriftstück als Blankett unterschreiben ließ und dieses dann äbredewidrig dem Inhalt der Lohnlisten entsprechend ausfüllte. Aufgrund der Listen, die der Angeklagte unterzeichnete, und aufgrund einer Quittung, die er ausstellte,

“ erhob sie bei der Stadthauptkasse die jeweilige Lohnsumme, sonderte die unrechtmässig erhobenen Beträge aus und

teilte sie mit dem Angeklagten; den Restbetrag führte sie zur Auszahlung an die städtischen Arbeiter ab. Die Empfangsbestätigungen setzte sie für die in den Listen fälsch-

lich aufgeführten Arbeiter selbst ein oder veranlasste dazu,

unter verschiedenen Vorwänden andere Arbeiter:

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Untreue zu Gefängnis und Geldstrafe verurteilt worden. Seine Revision ist begründet,

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I. Sie erhebt zahlreiche Verfahrensrügen. Schon folgende greifen durch:

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1. Die Zeugen Malermeister 8 uns Verwaltungsinspektor. Oo] waren nach Abschluß ihrer eidlıchen Vernehmung nochmals ‚vorgerufen und zur Sache vernommen, aber auf ıhre nachträgliche Aussage nicht beeidet worden. Das verstößt gegen $% 59, 67 StPO. Die Strafkammer behandelt die Aussagen der Zeugen nach den Urteilsgründen als eidlich und verwertet sie zu Ungunsten des Angeklagten. Der Verfahrensverstoß führt zur Aufhebung des Urteils, da die Peststellüngen davon beeinflußt sein können (B6HSt 4, 140 f).

2. Das Landgericht hat den-Antrag des Angeklagten abgelehnt, Zeugen über seinen Leumund zu vernehmen, teils mit der Begründung, daß sie für eine lange zurückliegende Zeit,:"die hier nicht in Betracht kommt", oder für eihe-nur kurze. Zeit benannt. seien, teils deshalb, weil sie als Leumundäszeugen nur "Meinungen" bekunden sollten, teils unter dem Gesichtspunkt, daß ein Zeuge "für beide Angeklagte als. ‚Seimundszeuge geführt" werde. EEE

Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zunächst ist sig nicht frei von Widerspruch. Insofern das Landgericht die Vernehmung von Leumundzeugen ablehnt, weil sie nur "Meinungen" bekunden sollen, scheint es sie für schlechthin unzulässig

"zu halten (§ 244 Abs 3 Satz 1 StPO). Den über den Leumund "beider Angeklagter" benannten Zeugen scheint

es als ein ungeeignetes Beweismittel, die Vernehmung der Zeugen über den Leumund des Angeklagten in einem lange zurückliegenden oder in einem nur kurzen Zeitraum scheint es als für die Entscheidung bedeutungslos,

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die Beweiserhebung selbst aber fur zulässig anzusehen (§ 244 Abs 3 Satz 2 StPO).

Die Begründung ist auch aus einem weiteren Grunde rechtsirrig. In der Rechtsprechung steht fest, daß der Leumund einer Person Gegenstand des Zeugenbeweises sein kann, jedenfalls wenn der Zeuge nicht bloß ein allgemeines Werturteil abgeben, sondern Vorgänge bekunden soll, aus denen er sich sein Urteil über die Wesenszüge der Person, ihre sittliche Haltung und andere ihren Ruf.begründende Umstände gebildet hat (RGSt 37, 371; 39, 363; 57, 412; GoltdArch 73, 110; JW 1936, 1381 Nr 30). So liegt es hier. Die Zeugen sollten sämtlich über Beobachtungen aussagen, die sie über den Angeklagten als für seine Persönlichkeit aufschlußreich gemacht hatten. Daß die Beobachtungen im einzelnen nicht . ‚aufgeführt waren, war den Beweisamträgen unschädlich üg® {Re JW 1936, 1381.Nr 30). Es ist auch nicht, wie das nn nagericht anzunehmen scheint, nur der Zeitabschnitt

für den Leumund des Angeklagten von Bedeutung, in den die Straftat fällt. Auch frühere Zeitabschnitte kommen dafür in Betracht, da sıch erst. aus einer Summe von Beobachtungen über eine gewisse Zeit bin ein brauchbares Persönlichkeitsbild ergibt;. und- Zeitabschnitte von kürzerer Dauer können nieht ohne weiteres außer acht gelassen werden. Beobachtungen eines unmittelbaren Dienstvorgesetzten z.B. können besonders bezeichnend sein, auch wenn sie keinem sehr langen Zeitraum betreffen. Der Bürgermeister i.R. (9 ist übrigens als Leumundszeuge nicht bloß, wie das Landgericht annimmt, für die in der Beschlußbegründung angeführten kurzen Zeiträume, sondern auch für die spätere Zeit benannt. Ein Hindernis, daß derselbe Zeuge über den Leumund verschiedener Personen aussagt, besteht nicht. Dıe Gründe

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des Landgerichts für die Ablehnung der auf den Leumund des Angeklagten bezüglichen Beweisamträge sind somit nicht stichhaltig.

Der Angeklagte ist hiernach in seiner Verteidigung unzulässig beschränkt worden, und zwar ın eınem wesent- ‚lichen Punkt. Er wird in erheblichem Umfange durch die Angaben der früheren Mitangeklagten Frau > belastet. Er selbst leugnet jede Tatbeteiligung. Der Verbleib der beträchtlichen Geldsummen, die er nach den tatrichterlichen Feststellungen unrechtmässig.an sich gebracht hat, ist nicht nachgewiesen. Die ven Frau > dafür gegebenen Hinweise haben sich in keinem Punkte bestätıgt. Somit ist ungewiß, aus welchen Beweggründen er gehandelt haben könnte. Das Landgericht prüft zwar sorgfältig die Aussage der Frau (8 au? inren Wahrheitsgehalt und legt eingehend seine Überzeugung dar, daß sie glaubhaft und der Angeklagte dadurch - in Verbindung mit ‚anderen Umständen .r überführt sei, In einer Lage. wie ‚hier gewinnt : aber ‚kie -Frage erhöhte Bedeutung,‘ ob die Tat der Persönlichkeit des Angeklagten entspricht oder ihr fremd igt, Der Angeklagte wollte äurch Leumundszeugen dartun, daß sie seinem Wesen zuwiderlaufe. Wenn die Strafkammer diese vernommen und sich dadurch ein umfassenderes Bild von seiner Persönlichkeit verschafft hätte, als ihr dies bloß durch den Eindruck in der Hauptverhandlung möglich war, so läßt sich nicht ausschließen, daß sie zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre (§ 338 Nr 8 StPO),

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F , Das Urteil hat daher schon aus diesen verfahrens-

re [36chtlichen Gründen keinen Bestand.

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3. Zu.den übrigen Verfahrensrügen wird bemerkt: a) Die Entscheidung, ob-der Angeklagte die ıhm

zur Last gelegte Tat begangen hat, hängt wesentlich davon ab, ob den Angaben der Mitangeklagten Frau 0) Glauben zu schenken ist. Die Beweisamträge zu B 1,3,4 und C 1 der Revisionsbegründung, deren Ablehnung gerügt wird, wären der Klärung der Frage dienlich gewesen. Für die neue Verhandlung wird sich empfehlen, ihnen nachzugehen., -

Soweit der Angeklagte rügt, daß das Landgericht die Beweisaufnahme auf herbeigeschaffte Beweismittel nicht erstreckt habe (A 1,2), hat er in der neuen Verhandlung Gelegenheit, durch geeignete Anträge auf die Beweiserhebung hinzuwirken. Das gilt auch für die Verlesung der Auskunft des Vormundschaftsgerichts in Rosenheim vom 20. August 19553, die beim Landgericht erst nach der Verkündung des Urteils einging.

b) Das Urteil gibt die Bestätigungen vom 10. und 11. Mai 1951 im Wortlaut wieder. Die wörtliche Aufnahme längerer Schriftstücke in das Urteil legt den Schluß nahe, daß sie dem Wortlaut nach für die Entscheidung verwertet worden sind, Das ist nur zulässig, wenn der Wortlaut in der Hauptverhandlung verfahrensrechtlich einwandfrei, durch Verlesung (§ 249 StPO), festgestellt worden ist (BGHSt 5, 278). Das wird für die neue Verhandlung zu beachten sein.

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c) Die sonstigen Verfahrensrügen sind, soweit sie nicht überhaupt unzulässig sind ( C 2 ), ohne weiteres unbegründet.

II. Auch die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Das Landgericht hat das Verhalten der Frau O4 1) als eine schwere Amtsunterschlagung angesehen

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(§ 351 StGB). Schon von diesem Rechtsstandpunkt aus lässt sich die Verurteilung des Angeklagten als Mittäters nicht halten. Denn für die Mittäterschaft ist vorausgesetzt, daß jeder Beteiligte in eigener Person den Straftatbestand verwirklichen kann, sonach für -die Unterschlagung, daß die (Mit)Täter gemeinsam (Mit)Besitz oder (Mit)Gewahrsam haben (BGHSt 2, 317, 320). Für die Amtsunterschlagung (§ 350 StGB)

als einen Sonderfall der Unterschlagung tritt hinzu, daß der Beamte die Sache in amtlicher Eigenschaft empfangen oder in Gewahrsam haben muß. .

Daß diese Voraussetzungen auf den Angeklagten zutreffen, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Vielmehr stellt es fest, daß Frau (n die Lohngelder beı der Stadthauptkasse zur Auszahlung an die Arbeiter erhoben, davon alsbald den unrechtmässig erlangten Betrag "abgezweigt" und diesen dann mit dem Angeklagten geteilt hat. Danach scheint der Angeklagte mit den als Iohngeld erhobenen Summen nicht in Berührung gekommen zu "sein, sondern jeweils nur seinen Anteil an dem schon von Frau iD veruntreuten Geld empfangen zu haben. Diesen würde er aber nicht in amtlicher Eigenschaft, sondern als Privatmann in Empfang genommen haben (RGSt 67, 175, 178). Daß er etwa nach den räumlichen Verhältnissen, nach den getroffenen behördlichen Einrichtungen oder sonst nach den Umständen ohne weiteres den Mitgewahrsam an den von Frau I) amtlich verwahrten Sachen erlangte, geht aus dem Urteil nicht hervor. Die Verurteilung des Angeklagten aus § 351 StGB kann daher schon aus diesem Grunde nicht aufrechterhalten werden.

‘2. Es fragt sich aber überhaupt, ob das festgestellte Verhalten des Angeklagten und der Frau >

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“ Nächt zu, wern sie den Besitz an den Geldern (soweit : 8ie nicht als Lohn an städtische Arbeiter auszuzahlen waren) durch eine strafbare Handlung erlangt haben, durch die si& sich einer von vornherein gefaßten Absicht entsprechend die Verfügung darüber verschafften (RGSt 61, 37; 70, 12; 75, 378, 380; BGH NW 1953, 33 Nr 18, 1994 Nr 24).

Ein solcher Sachverhalt ist nach den bısherigen tatrichterlichen Feststellungen jedoch anzunehnen. Danach haben der Angeklagte und Frau > aufgrund eines verabredeten Planes den Kassenbeamten durch unrichtige Lohnlisten über die Höhe der Lohnsummen für die städtischen Arbeiter getäuscht, um die nicht zur Lohnzahlung benötigten Beträge an sich zu bringen, und durch die :Täuschung die Auszahlung des Mehrbetrages erreicht. in diesem Verhalten finden sich alle Merkmale ‚des Betrugs (§ 263 StGB). Das bezweifelt das Landgericht zu Wnrecht mit der Begründung, der Beamte der Stadthauptkasse habe durch die Hingabe des Geldes an Frau u: .den-amtlichen Gewahrsam an sie weitergegeben, aber noch keine "Verfügung" über das Geld getroffen. Für eine -Vermögensverfügung im Sinne des- § 263 StGB ist nicht erforderlich, daß sie wie etwa die Verfügung des bürgerlichen Rechts zu einer unmittelbaren rechtlichen Vermögensänderung führt; es genügt schon eine Einwirkung, die den Bestand des Vermögens tatsächlich zu verringern geeignet ist, demnach auch die Aushändigung amtlicher Gelder an einen ungetreuen Beamten oder Angestellten, die ihm den unmittelbaren Besitz daran verschafft (vgl RGSt 66, 289; BGH NIW 1953, 33 Nr 18). Haben aber der ngeklagte und

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Hiernach ist das bisher festgestellte Verhalten des Angeklagten und der Frau nach § 263 StGB und nicht nach § 351 StGB zu beurteilen (vgl BGH NJW T 1953, 33 Nr. 18; RGSt 70, 12, 14). nl

un EA P “ nn | B% = =" Das Unteil muß somit auch wegen unrichtiger An- = wendung des Strafgesetzes aufgehoben werden. Insofern s berührt die Aufhebung zugleich,die als Mittäterin & mit dem Angeklagten verurteilte Frau Die Aufhe- E bung des Urteils ist daher auf sie zu erstrecken R

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Der Senat hat es als der Saehlage angemessen 3 erachtet, die Sacke an ein anderes Landgericht Be zurückzuverweisen (§ 354 Abs 2 Satz 2 StPO). ®

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-10 - zu prüfen sein, ob die Fälschung der Lohnlisten nach En § 267 StGB und das Gesamtverhalten des Angeklagten 9 . u etwa nach § 357 StGB zu beurteilen ist. In der neuen , Verhandlung hat das Landgericht Gelegenheit, auch im fi übrigen den sachlich-rechtlichen Revisionsbeanstan- 1: dungen nachzugehen. © _R 'Y Rx Dr. Peetz Mantel Jagusch N Dr. Schalscha Hübner Bi ih Bi Sl 13 at , . 5 . $ ü “ ” tr BER un r re PA Pan Et Yaası r 2 "* ” r Lu . 5 h BB 3 in er ® . & ” Pr \ R SE sh 3 ;

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