BGH Entscheidung vom 23.11.1954 – 5 StR 131/54

t70 2286 051° 5 StR _ 131/54

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Assistenten Heinrich R EEE zus Ha. dort geboren am B.> m,

2.) den kaufmännischen Angestellten Max LI (EEE aus Hab, geboren am R.ED EB in 7: A,

wegen Betruges u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23.November 1954, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 8.Dezember 1953

1.) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte REED wegen schwerer Bestechlichkeit in zwei Fällen in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Betrug in zwei

Fällen, der Angeklagte ICE wegen gemeinschaftlichen Betruges in zwei Fällen

verurteilt werden,

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2.) im Strafausspruch einschließlich der Ent. scheidung über die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, soweit dieser den Angeklagten RE betrifft.

| II. Die Revision des Angeklagten Lug» wird verworfen.

Dieser Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft, an das Landgericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

32 - 3.

Die Strafkammer hat den Angeklagten REED wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen, den Angeklagten ICH wegen Betruges in zwei Fällen, jeden zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt. Zugleich hat sie beiden Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte ICE Revision eingelegt.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision greift das Urteil im vollen Umfange an. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie begründet die Sachrüge, indem sie vorträgt, RED un: LEE hätten wegen gemeinschaftlichen Betruges in zwei Fällen, RW in Tateinheit mit schwerer Bestechlichkeit (§ 332 StGB) in zwei Fällen verurteilt werden müssen.

l. Die Verfahrensrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. Es fehlt an der nach § 344 Abs 2 Satz 2 StPO erforderlichen Angabe der Tatsachen, in denen die Revision einen Verfahrensmangel findet.

2. Die sachiichrechtliche Rüge fehlerhafter Nichtanwendung des § 332 StGB ist begründet.

Nach den Feststellungen des Urteils hat Re sich der schweren Bestechlichkeit im Sinne des § 332 StGB dadurch schuldig gemacht, daß er sich von ICs 100 zu geben ließ, die dieser teils von H@B, teils von Frau A erhalten hatte.

Zu Unrecht hat die Strafkammer hier schwere Bestechlichkeit mit der Begründung verneint, RB habe das Geld von LED als Vergütung dafür erhalten, daß er diesem geholfen habe, H@&B und Frau 5) in Irrtümer zu versetzen. Diese rechtliche Würdigung verkennt, daß

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ICE dei der Hingabe des Geldes als Mittler

: zwischen den Geldgebern HE und Trau AD und dem Geldempfänger REED tätig geworden ist. Die Feststellungen des Urteils ergeben, daß HB und Frau AB, die ICE insgesaut. 320 DM bis 370. DM gaben, dies in der Vorstellung taten, LICH werde hiervon einen Teil an REED weiterleiten, und de RE sich dessen auch bewußt war. Das Urteil stellt ausdrücklich fest, daß für HE und Frau AB entscheidend war, äurch IE Beziehungen zu Rob "einen Mann beim Wohnungsanmt" zu haben, der sich für sie einsetzen würde, und daß RB dies erkannte. Nach den Feststellungen des Urteils wußte FED auch, daß Lachenmaier von HD und Frau AB Zuwendungen erhielt. Daß er hiervon etwas abbekam, überraschte ihn nicht. Bei dieser Sachlage kommt es nicht auf das Ziel an, das ICE mit der Weitergabe des Geldes an REED verfolgte. Entscheidend ist vielmehr der Zweck, zu dem H@D und Frau AED das Geld gaben. Dieser zielte aber darauf ab, daß RED sich in seiner Eigenschaft als Beamter des "Wohnungsamts" für ihre Wohnungsangelegenheiten einsetzen sollte.

Nach den Feststellungen des Urteils erfolgte die. Entscheidung über die Vergabe der Wohnungen zwar nicht durch R@EEEEEB oder unter dessen Mitwirkung, sondern durch den Leiter und den Vergabeausschuß der Wohnungsabteilung des Hamburger Bezirks- und Ortsamts, in dessen Bereich der Wohnungsuchende bisher wohnte. Aufgabe des REED als Bausachbearbeiters bei der Wohnungsabteilung des Hamburger Ortsamts Barmbek-Uhlenhorst war nur, für jede zu vergebende Wohnung dieses Bereichs eine Wohnungsakte mit Karteiskizze, Vergabebericht und den direkten Bewerbungen anzulegen und sie dem Leiter seiner Wohnungsabteilung vorzulegen, der sie alsdann dem Amt für Wohnungswesen in Hamburg zur Weitergabe an die Wohnungsabteilung der Hamburger Bezirks- und Ortsämter der in Be-

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tracht kommenden Wohnungsuchenden übersandte. Das schließt indessen nicht aus, daß Rocksien das Geld für eine pflichtwidrige Amtshandlung im Sinne des § 332 StGB angenommen hat.

Eine in sein Amt einschlagende pflichtwidrige Antshandlung begeht nicht nur, wer eine Tätigkeit vornimmt, die an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine emtliche Stellung dazu mißbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm seine amtliche Stellung ermöglich“. Ein solcher Mißbrauch der Amtsstellung ist keine Privattätigkeit, sondern eine pflichtwidrige Amtshandlung (vgl BGHSt 4,293 /2947). Das gilt nicht nur für Handlungen, die eine Dienstvorschrift ausdrücklich verbietet, sondern auch für solche Handlungen, bei denen auf Grund allgemeiner beamtenrechtlichen Rechtsgrundsätze auch ohne ausdrückliches Verbot feststeht, daß der Beamte sie nicht vornehmen darf. Eine solche Pflichtwidrigkeit kann auch schon durch Beeinflussung der Entschließung eines anderen Beamten begangen werden (BGHSt 3,143/1487). Voraussetzung hierfür ist allerdings, daß die Beeinflussung auf eine Entschließung abzielt, die der Sach- oder Rechtslage nicht entspricht, und daß zwischen der amtlichen Tätigkeit des Beeinflussenden und dieser Entschließung ein innerer Zusammenhang besteht.

Nach den Feststellungen des Urteils sollte Rein als Gegenleistung für die ihm von H@P und Frau AD zegebenen Geldbeträge Handlungen vornehmen, die sich als pflichtwidrige Amtshandlungen im dargelegien Sinne darstellten. Die Feststellungen ergeben, daß er sich in seiner Eigenschaft als Bearter "beim Wohnungsanmt" für die Wohnungsangelegenheiten des HP und der Frau 1, die die Verteilung der Kompetenzen beim Wohnungsamt nicht kannten, einsetzen sollte, obwohl HE una Frau AB nur eine Dringlichkeitsstufe hatten, die keine Aussicht auf Zuteilung einer Wohnung kot, und obwohl RB sich überhaup*+ r‘cht darüber unterrichtete, ob H@B und Trau iD Dringlichkeitsstufen hätten, die Aussichv auf eine Zu-

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teilung gewährten. Damit ist hinreichend festgestellt, daß RW nach der ihm bekannten Vorstellung der Vorteilsgeber seine amtliche Stellung mißbrauchen sollte, um ihnen, sei es durch eigene pflichtwidrige Bevorzugung, sei es durch Beeinflussung anderer Beamter hierzu, eine Wohnung zu verschaffen.

Die Feststellungen des Urteils ergeben auch, daß die Entschließungen anderer Beamter, die gegebenenfalls durch den Angeklagten beeinflußt werden sollten, zu dessen antlicher Tätigkeit als Beamter bei der Wohnungsabteilung des Ortsamts Barmbek-Uhlenhorst in innerer Beziehung standen.

Der innere Zusammenhang folgt ohne weiteres daraus, daß es sich um Entscheidungen über die Vergabe von Wohnungen in Hamburg handelte, und daß es zur amtlichen Tätigkeit des RB gehörte, die Vergabe solcher ‚Wohnungen vorzubereiten, Daß im Fall HE die Entscheidung über die Vergabe durch den Leiter der Wohnungsabteilung und den Vergabeausschuß eines anderen Hamburger Ortsamts zu erfolgen hatte, ändert hieran nichts. Ob die amtliche Beschaffung von Wohnraum, die neben der Entscheidung über die Vergabe auch deren Vorbereitung unfaßt, durch eine einzige Behörde oder, wie hier, in Zusammenarbeit mehrerer Behörden desselben Orts erfolgt, ist in diesem Zusammenhang ohne entscheidende Bedeutung. Ein innerer Zusammenhang zwischen der amtlichen Entscheidung, die beeinflußt werden soll, und der sie vorbereiten-' den Tätigkeit des beeinflussenden Beamten besteht auch in einem solchen Fall.

Das Urteil stellt nun allerdings fest, daß REED, entgegen der ihm bekannten Erwartung der Vorteilsgeber, sich für ihre Angelegenheiten weder einsetzen wollte noch konnte, wobei mit den Worten "noch konnte" offenbar gemeint ist, daß er sich nicht mit Erfolg einsetzen konnte. Das schließt indessen nicht aus, daß er sich der schweren

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Bestechlichkeit schuldig gemacht hat. Der geheime Vorbehalt des Beamten, die in Aussicht gestellte pflichtwidrige Amtshandlung nicht ausführen zu wollen, steht einer Verurteilung wegen schwerer Bestechlichkeit nicht entgegen (vgl BGH NIT 1953,1401). Daß er sie nicht mit Erfolg ausführen kann, ist ebenfalls rechtlich unerheblich. Zweck der

8% 331 ff StGB ist, den Grundsatz der Unentgeltlichkeit

der Amtshandlungen und das auf ihm beruhende Vertrauen des Publikums in die Unkäuflichkeit der Beamten zu schützen. Wer sich für eine in sein Ant einschlagende Pflichtwidrigkeit Vorteile gewähren läßt, erschüt“ert ienes Vertrauen auch dann, wenn er die pflichtwidrige AmSshandlung nicht erfolgreich vornehmen kann, der Vorteilsgeber aber mit Rücksicht auf die amtliche Stellung des Täters annehmen darf und auch annimmt, daß er dies könne. So liegt es

hier (vgl hierzu auch BGHSt 2,169/1737).

was die Revision in diesem Zusammenhange sonst noch einwendet, bedarf hiernach keiner Erörterung.

3. Die küge fehlerhafter Nichtanwendung der §§ 263, 47 StGB ist ebenfalls begründet.

Zu Recht macht die Revision geltend, daß Rn sich nicht nur der schweren Bestechiichkeit in 2 Fällen, sondern in Tateirheit damit auch des gemeinschaftlichen Betruges in 2 Fällen schuldig gemacht habe.

Die Strafkamer hat die Beteiligurs RB an den Betrugstaten nur als Beihilfe beurteilt. In den Urteilsgründen heißt es, RW habe äurch sein Verhalten die von ICE ir HD und Frau AD erregten Irrtüner, daß er, RB, sich für ihre Wohnungsangelegenheiten einsetzen werde, verstärkt. Ob RED dies mit Täteroder Gehilfenwillen tat, erörtert das Urteil nicht. Hiervon hängt aber entscheidend ab, ob sein Verhalten als Mittäterschaft oder nur als Beihilfe zu werten ist.

Nach dem im Urteil festgestellten Sachrerhalt hat RB in Heiden Fällen mit Täterwillen gehandelt. Dies

BB.

ergibt sich zunächst aus dem Grad des Interesses, das er an den Betrugstaten hatte. Sie waren, wie sich aus den Darlegungen unter 2 ergibt, für ihn dass Mittel, Zuwendungen der Betrogenen zu erhalten, durch deren Annahme er sich als Alleintäter der schweren Bestechlichkeit schuldig gemacht hat. Daß er Täterwillen hatte, ergibt sich außerdem aus der Art seiner Beteiligung an den Betrugstaten. Er hat an ihnen nicht in Unterordnung unter den Willen ICE, sondern in Tatmitherrschaft teilgenommen. Im Fall H@Phat er sick nicht nur von TB-EEE als den "Herrn vom Wohnungsamt'' vorstellen lassen. Er hat selbständig in das Gespräch über die Wohnungsangelegenheit eingegriffen, indem er Erklärungen über Einzelheiten des Vergabeverfahrens abgab. Außerdem suchte er nicht nur in Begleitung LED, sondern auch allein HD auf, um bei ihm Zechen zu machen, die er nicht bezahlte, und ließ bei H@B zwei Flaschen Steinhäger holen, die ebenfalls unbezahlt blieben. Im Fall AED hat er sich gleichfalls nicht nur durch Lachenmaier als "Beamten des Wohnurgsamts!" vorstellen lassen. Er erwiderte die Erklärung ICE "Diese junge Frau will durch dich eine Wohnung haben!" mit den Worten: "Das wird sich wohl machen lassen. Außerder sagte er Frau. AB, über die Vergabe entscheide ein Ausschuß, hundertprozentige Sicherheit könne er ihr deshalb nicht geben. RO hat hiernach in beiden Fällen in offenbarer Tatmitherrschaft tatbestandsmäßige Betrisshandlungen vorgenommen, durch die er den von ICHS in HE und Freu AU erresten Irrtun unterhielY\, daß er als der "Mann beim Wohnungsamt" sich für ihre Angelegenheiten einsetzen werde. Der Grad des Interesses, das er an den Betrügereien hatte, und die Tatmitherrschaft, die er bei seiner Teilnahme an ihnen betätigte, rechtfertigen ohne weiteres die Annahme, daß er in beiden Fällen als Mittäter nandelte.

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Die Strafkammer mußte den Angeklagten Rocksien dennach wegen schwerer Bestechlichkeit in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Betrug in zwei Fällen und IgumEEEEEn wegen gemeinschaftlichen Betruges in zwei Fällen verurteilen.

4. Der Senat kann die unter 2 und 3 dargelegten Mängel, soweit sie den Schuldspruch betreffen, in entsprechender Anwendung des § 354 Abs 1 StPO von sich aus durch änderung des Urteilsspruchs beheben, weil der Sachverhalt insoweit keiner weiteren Erörterung bedarf.

Die Mängel zwingen aber zur Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten re. Sie erfordern, daß der Tatrichter die gegen ihn zu verhängende Strafe neu bemißt. Für die Bemessung der gegen den Angeklagten LCD verhängten Strafe sind die Mängel dagegen ohne Bedeutung.

II. Revision des Angeklagten I».

Die Revision rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie ist unbegründet.

Die Anwendung der §§ 263, 74 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist frei von Rechtsirrtum. Tas die Revision zur Begründung der Sachrüge anführt, sind entweder Angriffe gegen die Feststellungen des Urteils und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung oder Behauptungen von Tatsachen, die außerhalb der Fest-

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stellungen des Urteils liegen. Auf Einwendungen dieser . Art kann das Rechtsmittel der Revision nicht gestützt

werden. Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Ober-

bundesanwalts.

Dr.Rotberg Sarstedt Siemer Schmitt Dr. Börker