BGH Entscheidung vom 27.04.1954 – 5 StR 86/54

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5 StR 86/54

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Dentisten Walter ID zus oil. geboren ana EB ir sei,

2. den Schuhmacher Hermann DD aus Op,

dort geboren an iD ED,

wegen fortgesetzten schweren Jagdvergehens u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27.April 1954, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr .Börker als beisitzende Richter, Staatsanwalt ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizamtmenn ED als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 2l. August 1953 im Schuldspruch dahin berichtigt, daß der Angeklagte JB wegen erschwerten Jagdvergehens nach § 292 Abs 2 u 3 StGB in Tateinheit mit unbefugtem Führen von Schußwaffen und Vergehen nach § 9 Abs 1 des Tierschutzgesetzes verurteilt ist.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision des Angeklagten JD werden verworfen.

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Dem Angeklagten MB wird die nach dem 21.August 1953 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft werden der Landeskasse auferlegt. Der Angeklagte ID nat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revision des Angeklagten DW wird das Urteil im Strafausspruch gegen diesen Angeklagten mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Jugendschöffengericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten DE wird verworfen.

- Von Rechts wegen -

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Gründeszs

Das Landgericht hat

1.) den Angeklagten Je wegen fortgesetzten schweren Jagädvergehens, gewerbs- und gewohnheitsmäßig begangen, in Tateinheit mit unbefugtem Waffenbesitz zu 2 Jahren und 6 Monaten Gefängnis,

2.) den Angeklagten MW wegen fortgesetzten schweren Jagdvergehens in Tateinheit mit unbefugtem Waffenbesitz zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt.

Beide Angeklagte erheben verfahrens- und sachlichrechtliche Einwendungen. Die Revision der Staatsanwaltschaft beschränkt sich auf das Urteil gegen den Angeklagten WB. Sie führt eine Verfahrensbeschwerde gegen den Strafausspruch und sachlichrechtliche Angriffe gegen den Schuld- und Strafausspruch,

Die Revision des Angeklagten J@WP ist unbegründet. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt nur zur Berichtigung des Schuldspruchs gegen ihn. Die Revision des Angeklagten Düe dringt nur gegenüber dem Strafausspruch durch.

I. Die Verfahrensrügen.

1.) Soweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, das Landgericht habe bei der Peststellung von Strafzumessungstatsachen: seine Aufklärungspflicht nach § 244 Abs 2 StPO verletzt, gibt sie nicht die Beweismittel an, deren Gebrauch sich nach ihrer Auffassung dem Landgericht aufdrängte. Dies wäre zur ordnungsgemäßen Begründung der Verfahrensbeschwerde nach § 344 Abs 2 Satz 2 StPO erforderlich (vgl BGHSt 2,168). Die Rüge ist daher unzulässig.

2.) Die Angeklagten machen geltend, einige Zeugen seien nicht nach § 55 Abs 2 StPO über ihr Recht, die Auskunft zu verweigern, belehrt worden. Die Revision des Angeklagten MP bezeichnet die Zeugen nicht näher, auf die die

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Rüge sich bezieht. Diese ist daher nach § 344 Abs 2 Satz 2 StPO unzulässig, weil die den Mangel enthaltenden Tatsachen nicht angegeben sind. Die Revision des Angeklagten ID macht die Zeugen namhaft. Ihr Angriff ist jedoch unbegründet; nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Revision nicht auf eine Verletzung des § 55 Abs 2 StPO gestützt werden (vgl BGHSt 1,39).

3.) Die Revision des Angeklagten MB rügt schließlich eine Verletzung des § 140 Abs 2 StPO mit der Behauptung, diesem Angeklagten hätte von Amts wegen ein Verteidiger bestellt werden müssen. Die Beschwerde ist unbegründet. Die Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen des § 140 Abs 2 StPO gegeben sind, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Ein rechtlicher Fehler bei der Ausübung dieses Ermessens ist nicht erkennbar. Der Vorsitzende konnte ohne Rechtsirrtum davon ausgehen, daß die Sach- und Rechtslage, soweit der Angeklagte Düe in Betracht kam, nicht schwierig und die diesem Angeklagten vorgeworfene Tat auch nicht so schwer war, daß die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erschien. Schließlich war nicht ersichtlich, daß der Angeklagte sich nicht selbst hätte verteidigen können.

II. Die Sachbeschwerden.

A) Die Revision der Staatsanwaltschaft.

1.) Das Landgericht lehnt es ab, auf die Tat des Angeklagten MP neben dem § 292 StGB die Bestimmungen des Tierschutzgesetzes vom 24.11.1933 (RGBl I 987) und 23.5. 1938 (RGBl I 598) anzuwenden, weil Gesetzeskonkurrenz vorliege. Das ist rechtsirrig, wie die Revision der Staatsanwaltschaft mit Recht geltend macht. Der Tatbestand des Jagävergehens enthält nicht notwendig zugleich den der Tierquälerei nach § 9 Abs 1 des Tierschutzgesetzes. Das gilt auch, wenn das Jagdvergehen in der erschwerten Form des § 292 Abe 2 StGB, insbesondere "unter Anwendung von

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Schlingen oder in anderer nicht weidmännischer Weise" verübt wird. Diese Arten der Wilderei führen zwar oft zu einem unnötigen Quälen des Wildes; der gesetzliche Tatbestand enthält aber schon deshalb nicht notwendig auch den der Tierquälerei, weil er bereits durch das "Nachstellen" erfüllt wird, also nicht voraussetzt, daß überhaupt ein Tier erlegt, gefangen, verletzt oder sonst in Mitleidenschaft gezogen wird. Tateinheit zwischen Jagdvergehen und Tierquälerei ist Jaher rechtlich möglich.

Wie sich dem Urteil entnehmen läßt, hat der Angeklagte SD den äußeren und inneren Tatbestand des § 9 Abs 1 des Tierschutzgesetzes erfüllt, soweit er ein Reh in einer Schlinge und eine Ente in einer Falle gefangen und etwa 10 Stück Schwarzwild krankgeschossen hat. Unterläuft ein solches Mißgeschick dem weidgerechten Jäger, so nimmt er die Nachsuche mit Hilfe eines Jagdhundes vor. Diese führt in der Regel oder jedenfalls sehr oft dazu, daß das Wild aufgefunden wird und nötigenfalls den Fangschuß erhält. Der Angeklagte mußte auf die Nachsuche verzichten, weil er keinen Hund hatte und das Tageslicht scheute. Das war ihn, wie der festgestellte Sachverhalt ohne weiteres ergibt, jeweils schon bei der Abgabe des Schusses bekannt. Er jagte auf unweidmännische Weise in der Dunkelheit bei einer künstlichen Lichtquelle und nahm dabei in Kauf, daß er das wild nur krankschoß, so daß es unter Qualen allmählich verendete, weil er nicht nachsuchen konnte. Auch dies geht aus dem Inhalt des Urteils hervor, zumal das Landgericht in den Strafzumessungsgründen von der "tierquälerischen Art der Wilddieberei" spricht.

Das Hauptverfahren ist durch den Beschluß vom 20.6. 1953 (Bd I Bl 199 d.A.) auch wegen Vergehens nach den § 8§ 1,9 des Tierschutzgesetzes eröffnet worden. Der Senat kann daher den Schuldspruch berichtigen.

2.) Der Strafausspruch wird dadurch nicht berührt. Es ist ausgeschlossen, daß die Strafkammer eine höhere Strafe

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verhängt hätte, wenn sie nicht Gesetzeskonkurrenz, sondern Tateinheit zwischen dem erschwerten Jagdvergehen und dem Vergehen gegen das Tierschutzgesetz angenommen hätte; denn sie hat den Unrechtsgehalt der Tat auch insoweit ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt (UA

Ss 18).

3.) Auch im übrigen hält der Strafausspruch im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

Die Strafkammer lehnt es ab, das gewerbs- und gewohnheitsmäßige Jagädvergehen des Angeklagten BD als einen besonders schweren Fall im Sinne des § 292 Abs 3 StGB anzusehen und demgemäß mit einer Zuchthausstrafe zu ahnden. Ihr Vergleich mit § 218 Abs 4 StGB (Verschaffung von Abtreibungsmitteln) geht allerdings fehl; auch ihr Ausgangspunkt, es handele sich bei § 292 Abs 3 StGB "um den Schutz der vernunftlosen Kreatur", ist irrig. Beides ist der Revision der Staatsanwaltschaft zuzugeben.

Das Landgericht berücksichtigt jedoch bei der Ablehnung eines besonders schweren Falles auch die im Urteil kurz vorher hervorgehobenen allgemeinen Milderungsgründe. Diese sieht es darin, daß der Angeklagte "die Wilddieberei zu einem Zeitpunkt begann, als der Wiläschaden infolge Fehlens wirksamer Mittel in OB überhand zu nehmen drohte und deswegen die Bauern und auch die Jagäpächter dort es nicht ungern sahen, daß der Angeklagte 'den Mut hatte!, die Waffe zur Hand zu nehmen". Es rechnet ihm weiter mildernd an, daß er in erster Linie Schwarzwild schoß, mindestens nach der Währungsreform in ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen lebte und bisher unbestraft ist, abgesehen von einer politischen Strafe in den Jahren der nationalsozialistischen Herrschaft.

Auch unter Berücksichtigung der sodann wiedergegebenen Strafschärfungsgründe erscheint dem Landgericht offenbar der gewöhnliche Strafrahmen des § 292 Abs 3 StGB ausreichend und eine Zuchthausstrafe der Persönlichkeit des

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Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der Tat nicht angemessen. Damit entfällt ein besonders schwerer Fall im Sinne des

§ 292 Abs 3 StGB; denn er liegt nur dann vor, wenn die Tat unter Berücksichtigung aller Umstände die Fälle, die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommen und die der Gesetzgeber deshalb bei der Bemessung des ordentlichen Strafrahmens schon bedacht hat, an Strafwürdigkeit so sehr übertrifft, daß der ordentliche Strafrahmen zu ihrer Sühne nach dem Ermessen des Tatrichters nicht ausreicht. Dies hat das Landgericht im Ergebnis rechtlich einwandfrei verneint.

B) Revisionen der Angeklagten.

1.) Die Sachbeschwerde des Angeklagten JGP ist unbegründet.

a) Sie vertritt zu Unrecht die Auffassung, es liege kein Jagädvergehen vor, denn die Jagdpächter FB und HE Hätten dem Angeklagten das Jagen stillschweigend erlaubt.

Zunächst ist hervorzuheben, daß der Angeklagte auch in anderen Jagdbezirken dem Wilde nachstellte (UA S 6,13).

Die Jagdpächter FEW und HB nahmen os allerdings bis zum Jahre 1948, solange sie selbst nicht die Jagd ausüben durften, stillschweigend hin, daß der Angeklagte in ihren Revieren Schwarzwild schoß (UA S 13,14). Sie sahen dies damals wegen des Wildschadens nicht ungern (UA S 17). Das Landgericht entnimmt jedoch mit Recht dieser allenfalls stillschweigenden Duldung keine Jagderlaubnis, die das Tatbestandsmerkmal der "Verletzung fremden Jagdrechts" ausschlösse. Der Angeklagte hatte die Jagdpächter nicht gefragt. Daß die Jagdpächter nichts gegen den Angeklagten unternahmen, beruhte auch darauf, daß sie Angst vor ihm hatten (UA S 8). Die Zeitverhältnisse waren damals noch unsicher. Aus der bloßen Untätigkeit der Jagdberechtigten, die die Jagd noch nicht wieder ausüben durften, ergab sich daher keine Erlaubnis für den Angeklagten, in ihr noch be-

stehendes Jagdrecht einzugreifen. Dessen war sich der Angeklagte nach der erkennbaren Annahme des Landgerichts auch bewußt. Daß er auf eigene Faust, nicht als Jagdgast der Jagdberechtigten jagen wollte, ergibt sich schließlich daraus, daß er sich keineswegs auf Schwarzwild beschränkte und sogar die Schonzeit verletzte. In ihr schoß er einen Bock im Bast, eine Ricke, die vor dem Setzen stand, eine führende Ricke mit ihrem Kitz und ein weiteres Reh um

die Osterzeit 1947 (UA S 7).

Auf die von der Revision besonders angegriffene Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich "überdies" von keinem der beiden Jagdpächter jemals einen Erlaubnisschein ausstellen lassen, kommt es daher nicht mehr an.

b) Die Gewerbs- und Gewohnheitsmäßigkeit im Sinne des $. 292 Abs 3 StGB ist im Urteil rechtlich ausreichend. begründet worden: Das Landgericht hat erkennbar angenonmen, daß der Angeklagte sich durch wiederholte wilddieberei eine Einnahmequelle verschaffen wollte. Dem steht die Bejahung eines Gesamtvorsatzes, also einer fortgesetzten Handlung nicht entgegen (vgl RGSt 58,19). Der Verbrauch größerer Mengen Wiläbret im eigenen Haushalt in Zei-ten der Fleischknappheit und der Umtausch gegen andere Mangelware schließen die Gewerbsmäßigkeit entgegen der Auffassung der Revision nicht aus.

c) Gegen die Fortgeltung des Waffengesetzes vom 18.3.1938 bestehen keine Bedenken (vgl BGH vom 20.7.1951 - 4. StR 441/51 -). Ob daneben auch besatzungsrechtliche Bestimmungen in Betracht kämen, kann dahingestellt bleiben; denn die deutschen ‚Gerichte haben grundsätzlich in erster Linie deutsches Recht anzuwenden (vgl BGHSt 5,1).

d) Die Einwendungen der Revision gegen die Strafzumessung richten sich unzulässig gegen das tatrichterliche Ermessen als solches.

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2.) Auf die Sachbeschwerde des Angeklagten Düe ergeben sich nur gegen den Strafausspruch rechtliche Bedenken. Das Landgericht hat das Leugnen dieses Angeklagten in der Hauptverhandlung strafschärfend berücksichtigt, Das ist nur dann zulässig, wenn sich aus einem solchen Verhalten eines Angeklagten Anhaltspunkte für seine innere Einstellung zur Tat und damit für das Maß seiner Schuld oder den Grad seiner Gefährlichkeit ergeben (BGHSt 1,105). Das Urteil läßt jedoch nicht erkennen, daß das Landgericht in dieser Richtung Schlüsse aus dem Verhalten des Angeklagten in der Hauptverhandlung gezogen hätte.

Der Angeklagte DW war während des ersten Teils seiner fortgesetzten Handlung noch nicht 21 Jahre alt. Das Jugendschöffengericht, an das die Sache zurückverwiesen werden muß, wird daher in der neuen Hauptverhandlung die §§ 105, 32 des inzwischen in Kraft getretenen Jugendgerichtsgesetzes vom 4.8.1953 (BGBl I 751) zu beachten haben. Es bestehen keine Bedenken, von dem Grundsatz des § 32 dieses Gesetzes auch dann auszugehen, wenn der Täter die rechtlich unselbständigen Teilakte einer fortgesetzten Handlung teils vor, teils nach der Vollendung seines 18, oder 21.Lebensjahres begangen hat (vgl die zur Veröffentlichung bestimmte Entscheidung des BGH vom 24.3.1954 - 6 StR 84/54 -).

Sollte das Jugendschöffengericht auf den Angeklagten Düe das Strafrecht für Erwachsene anwenden, so wird es prüfen müssen, ob die Strafe nach § 23 StGB zur Bewährung auszusetzen ist.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, auf die Revision der Staatsanwaltschaft den Strafausspruch gegen den Angeklagten Jäger aufzuheben. Im übrigen entspricht die Entscheidung seinen Anträgen.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Schmitt Dr.Börker