BGH Entscheidung vom 06.04.1954 – 5 StR 89/54

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Gesetz3 GVG § 8 84, 42, 45

Rechtssatzs Fällt ein Hauptgeschworener weg, so tritt der erste in der Liste der Hilfsgeschworenen verzeichnete Geschworene an seine Stelle, Er ist in die Hauptgeschworenenliste aufzunehmen und in der Hilfsgeschworenenliste zu löschen. Er nimmt an den Tagungen teil, für die der weggefallene Hauptgeschworene ausgelost war (im Anschluß an RGSt 65,319; 66,75).

Aktenzeichen: 5 StR 89/54 Urteil des BGH vom 6.April 1954 SchwG Braunschweig

5_ StR 89/54

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Hilfsschlosser Friedrich K EEE

aus SchöggiiD geboren am D.EEEE> ED ir Era Kreis DOW,

wegen Körperverletzung mit Todesfolge

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6.April 1954, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt NED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ii» als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 7.Dezember 1953 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Die seit dem 8.Dezember 1953 erlittene Untersuchungshaft wird angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

- Von Rechts wegen -

Gründest

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie ist unbegründet,

I. Verfahrensrügen.

Die Rüge nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Schwurgerichts ist unbegründet.

Die Revision erblickt eıne Gesetzesverletzung darin, daß der Hilfsgeschworene HEEEEED nach Wegfall eines Hauptgeschworenen an dessen Stelle zum Hauptgeschworenen bestimmt worden sei und infolgedessen in der Hauptverhandlung als Ersatz für den erkrankten Hauptgeschworenen Be nicht HOEEEED, sondern der Hilfsgeschworene Sch nitgewirkt habe.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift haben folgende Geschworenen an der Hauptverhandlung teilgenommen: Paul VOR, Otto Bei, Emil se, Otto Kg, will Sch und Charlotte OB. Nach der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten war für die 3.Tagung des Schwurgerichts, um die es sich hier handelt, u.a. der Hauptgeschworene Ba@D ausgelost worden. Da er durch Krankheit verhindert war, mußte für ihn ein Hilfsgeschworener berufen werden. Die Liste der Hilfsgeschworenen lautete ursprünglich wie folgt: "1. HE, 2. BED, 3. Sch@ib - - -". In der Zwischenzeit waren HGB una BED an die Stelle der für dauernd weggefallenen Hauptgeschworenen Hop und PD getreten. Sie waren aus diesem Grunde in die Hauptgeschworenenliste übernommen und in der Hilfsgeschworenenliste gelöscht worden. Sch@B war infolgedessen, als die Zuziehung eines Hilfsgeschworenen als Ersatz für Bei> erforderlich wurde, der erste nach der Reihenfolge der

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Hilfsgeschworenenliste zu. berufence Hılfcgeschwurene.

Das hier heobachtete Verfahien entsrricht der Rechtsansicht, die das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung für den Fall des dauernden Wegfalis eines Hauptschöffen vertreten hat (vgl RGSt 65,319; 66,75). Diese Grundsätze gelten auch für den Wegfali eines Hauptguschworenen (vgl Löwe-Rosenberg 19.Aufl GYG § 42 Anı 8b urtier Bezugnahme auf RG vom 21.3.1933 - I 109/33).

Die von der Revision unter Hinweis auf Schwarz (16.Aufl GVG § 42 Anm 2 B) erhobenen Bedenken geben keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Zu Unrecht meint Schwarz, daß die in RGSt 65,319 und 66,75 für den Fall des dauernden Wegfalls eines Hauptschöffcn vertretene Rechtsansicht den §§ 42 Nr 2 Satz 2, 44 u 48 Abs 1 GVG widerspreche und daß für den weggefallenen Hauptschöffen eine neue Auslosung gemäß § 45 Abs 2 GVG vorzunehmen sei. Die Vorschrift des § 44 GVG, nach der die "gewählten!" Hauptschöffen und Hilfsschöffern in gescenderte Verzeichnisse aufgenommen werden, steäat nicht en\gegen. Die Hilfsschöffen werden ebenso wie die Hauptschöffen "gewählt" (§ 42 GVG). Daß der in die Hilfsschöffenliste aufgenommere Schöffe nicht unrittelbar zun Huuntschöffen zuwählt worden ist, ändert nichts an der Tatsache, daß seine Berufung zum Schöffenamt auf einer Wahl beruht. Ob ein Schöffe durch seine Wahl unmittelbar oder mittelbar, nämlich für den Pall dauernden Wegfalls eines Hauptschöffen, Esuptschöffe wird, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Wesentlich ist, daß die Berufung zum Schöff-namt als solchen auf einer Wahl beruht und daß die Übernahme aus der ililfsschöffenliste in die Hauptschöflenliste jeder Willkür entzogen bleibt. Das ist aber dadurch hinreichend sichergestellt, daß die Übernahme sich nach de‘ Tsihenfolge der Hilfsschöffenliste bestim”-. Die Vorschrift des § 42 Nr 2 Satz 2 steht der vom Reichsgericht vertretenen Auffassung ebenfalls nicht entgegen. Daß nach ihr der Kreis der Personen,

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aus dem die Wahl Ger Hilfsschöf:en erfo'gt, enger ist als bei den Hauptschöffen, ist gleichfalls unerkeblich. Wesentlich ist insoweit, caß die Wahl zum Schöffenant durch einen Ausschuß erfolgt, dessen Zusammensetzung die in § 40

"Abs 2-4 GVG bestimmten, rechtsstaatlichen Erwägungen entsprechenden Voraussetzunge:: erfüllt. Das trifft für Hauptschöffen und Hilfsschöffen in derselben Weise zu. Im übrigen besteht der Sinn der Finrichtung des Hilfsschöffen gerade darin, daß dieser ohne nochmalige Wahl an die Stelle eines Hauptschöffen tritt. Ob. das deshalt geschieht, weil der Hauptschöff» für dauerrd oder für eine einzelne Sitzung ausfällt, bedeutet keinen beachtlichen Unterschied. Zu Unrecht meint Schwarz weiter:in, daß die vom Reichsgericht vertretens Ansicht Cm § 483 Abs 1 CY$ widerspreche und daß für den weggefallenan Eeuptachöffen eine neues Auslosung nach § 45 Abs 2 GVG vorzunehmen sei. Die in den §§ 45 Abs 2 u 48 Abs 1 GVG vorgesehexwen Aus’.Iusungen dienen nur der Feststellung, an welchen einzelrer ordertiichen und außerordentlichen Sitzungen die in die Haupischöffenliste aufgenommenen Personen teilnehmen. Für die Zntscheidung darüber, wer Hauptschöffe ist und demgemä3 in die Hauptschöffenliste aufgenommen werden muß, sieht das Gesctz keine Auslosung vor. An weichen einzeinen Sitzungen der nach der vom Reichsgericht vertretenen Ansicht an die Stelle eines für dauernd weggefallenen Hauptschöffsn tretende Hilfsschöffe teilnimmt, ist aber durch Auslosung bestinmt. Die Sitzungen, bei denen er mitzuwirken terufen ist, ergeben sich ohne weiteres aus der Auslosung des Hauptschöfien, en dessen Stelle er tritt. Alle diess Erwägungen gelten auch für den Fall, daß ein Hauptgeschworener für dauernd wegfällt (vgl § 84 GV6).

Die Aufklärungsrügen decken sich im wesentlichen mit den Sachrügen. Sie werden bei diesen erörtert.

1I. Bachrügen.

Nach den Feststellungen des ürtulls besuchten der Angeklagte und seine Ehefrea an 18.5.1553 gegen 22,30 Uhr die

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Eheleute Hoi in deren Wohnung. Der Angeklagte hatte zuvor eine Flasche Bier und 4-5 Gläschen Schnaps getrunken. Bei dem Umtrunk, der nunmehr in der Küche der Eheleute Heil stattfand, nahm er noch eine Flasche Bier und etwa 5 kleine Schnäpse zu sich. Er kam infolgedessen in angeheiterte Stimmung, war jedoch nicht betrunken. Der Alkoholgehalt seines Blutes betrug zur Tatzeit etwa 2,24°/oo0.

Einige Zeit nach Mitternacht erschien der Maurergeselle Pi, der einen angetrunkenen Eindruck machte. Nachdem PiEED Platz genommen hatte, äußerte er in herausforderndem Ton zum Angeklagien: "Wir haben noch ein Hühnchen miteinander zu rupfen." Der Angeklagte sprang erregt vom Stuhle auf und erwiderte, daß er Di nicht kenne und mit ihm niemals etwas zu tun gehabt habe. PIE biieb dabei, daß er mit dem Angeklagten ein Hühnchen rupfen wolle und flüsterte ihm etwas ins Ohr. Der Angeklagte contgegnete, daß sie das am nächsten Tag unter vier Augen abmachen könnten. Pi ließ . jedoch nicht nach und machte sich zu einer sofortigen tätlichen Auseinandersetzung bereit. Der Angeklagte, dessen Erregung sich noch gesteigert hatte, verlangte mit wutverzerrtem Gesicht und unter heftigen, gegen Pi@iiEEE> gerichteten Redensarten nach einem alten Küchenmesser. He versuchte zu vermitteln. Da ihm das nicht gelang, wies er schließlich PD aus der Küche. Dieser begab sich ins Treppenhaus. Von dort aus forderte er den Angeklagten mit Rufen, wie "Komm heraus, wenn Du stark bist, Du Feigling! Du bist ja viel zu feige!", zum Kampf heraus. Der Angeklagte verließ nunmehr ebenfalls die Küche, Er führte hierbei eine Frau Heil genörende, etwa 30 cm lange, frisch geschliffene Kleiderschere bei sich, die er zuvor vom Tisch genommen hatte. Hei vegleitete den ängeklagten. An der Heustür trafen sie den dort wartenden Pi. Auf einen wiederholten Versöhnungsversuch des HoiiiEEB erwiäerte der Angeklagtes

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"Den hätte ich schon drinnen fertiggemacht; aber Du hast

es mir ja in Deiner Wohnung verboten." Hoi zog sich darauf in das Haus zurück und verschloß die Tür. Der Angeklagte, der Pi körperlich überlegen war, eröffnete nunmehr die Feindseligkeiten erneut, indem er PieiiiiE> unter Anspielung auf dessen oberschlesische Herkunft als "Beutedeutschen" und "ausländisches Schwein" beschimpfte. Pi lief daraufhin mit den Worten "Wer ist ein ausländisches Schwein?" auf den Angeklagten zu. Bevor es zu einem eigentlichen Kampf gekommen war, stieß der Angeklagte die bereitgehaltene Schere mit einem schräg von oben geführten Stoß Pi in die linke Brustseite. Die Schere drang in die linke Hurzkammer. Dies ereignete sich nur wenige Sekunden, nachdem HeiiBB die Haustür verschlossen hatte. Pi starb an den Folgen der Verletzung. Das Urteil läßt die Möglichkeit, daß PiiiiD mit einem Messer bewaffnet war, ausdrücklich offen. Es stellt aber fest, daß der Angeklagte die Schere schon mit auf die Straße nahm, um sie gegen Pi zu gebrauchen, daß er auf den etwaigen Gebrauch von Stichwaffen vorbereitet war, daß er Pi mit stoßbereiter Schere erwartete und daß er sie bei dem Stich angriffsweise gebrauchte. Das Schwurgericht ist "zu der Überzeugung gelangt, daß der Angeklagte die an ihn gerichtete Aufforderung zum Kampf angenommen, sich seinem Gegner zum Kampf gestellt und ihn

- seinen Gegner - durch einen angriffsweise geführten Stich kampfunfähig gemacht hat".

Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§§ 223 a, 226 StGB).

Die Rüge fehlerhafter Nichtanwendung des § 53 StGB ist unbegründet.

Daß das Gesetz sine durch Notwehr gebotene Handlung für rechtmäßig erklärt, hat seinen Grund allein darin, daß keinem Menschen zugemutet werden kann, einen von ihm nicht

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gewollten Angr:?f wehrlos hinzunehrmen, Hieraus folgt; Wer von vornherein mit dem Angriff eines anderen einverstanden ist oder ihn gar will, um selbst angreifen zu können, kann sich auf den Rechtfertigungsgrund der Notwehr nicht »erufen. Seine Handlungsweise ist durch Angriffswillen, nicht aber durch Abwehrwillen bestimmt, dessen Vorhandensein Voraussetzung für die Anwendung des § 53 StGB ist. So liegt es hier. Dabei ist unerheblich, ob Pi mit einem Messer bewaffnet war, als er, durch die Beschimpfungen des Angeklagten gereizt, auf diesen zulief. Selbst wenn das der Fall. war, steht dem Angeklagten der Rechtfertigungsgrund der Notwehr nicht zur Seite. Die Feststellungen des Urteils ergeben klar, daß sowohl der Angeklagte als auch Pi entschlossen waren, miteinander zu raufen, daS jedem von ihnen diese Absicht des anderen bewust war und daß der Angeklagte Pi schon mit stoßbereiter Waffe urwartete, daß also er jedenfalls eınen Kampf mit Stichwaffen von vornherein wolite. Das Wesen viner solchen Rauferei ist aber gerade, daß jeder der Beteiligten Jen anderen angreifen will, um ihn in einem Kampf der von ihm gewollten Art zu überwinden (vgt E6GSt 72,183: 73,341).

Ob die Sachlage anders beurteilt werden kann, wenn im Verlnuf einer Rauferei, die nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligter ohne Waffen erfolgen soll, sich einer der Beteiligten wider Erwarten einer Waffe bedient, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Ein solcher Pall liegt hier nicht vor.

Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge geht fehl. Zu Unrecht sieht die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, daß das Schwurgericht es unterlassen habe, die Zeugen Sheleute HoiiiMD una den Zeugen Weil darüber zu vernehmen, ob Pi» ein Neusser bei sich gehabt habe. Die Rüge scheitert schon daran, daß, wie cben bereits ausgeführt worden ist, Notwehr auch danr varneint werden muß, wenn Ti nit

einem Messer bewäfflet wur.

Zu Unrecht erW)Jickt lie Revision werternin eine Gesetzesverletzung in dem Fehlen einer Test,tellung darüber, ob der Angeklagte und Pi von voraluercin zum Raufen mit Stichwaffen entschlossen waren. Die Feststellungen des Urteils ergeben klar. daß jedenfalls ker angeklarte von vornherein hierzu enrtschlosrsen war. Ein Iampf dieser Art entsprach zumindost seinen Wi?isn. Das genügt, um den Rechtfertigungsgrund der Notw-hr für ihn zu verneinen. Ob auch Pi von vornherein zu einen Keuri mit Stichwaffen entschlossen war, ist in dies.I: Gusammenkang unerheblich. Einer Peststelluag hierüber bedurfte us nicht.

Die Rüg> ichlerkafter Nichvenwendung des § 51 StGB ist ebenfalls unbzgründet.

Das Schvurgericht :ss in Übereinstimmung rit dem Gutachten des peychiatrischsa Sachverständigen Dr.3öhlke zu der Überzeugung geli.net, daß dic Zurschnungsfühigkeit des Angeklagt.n zur Tatzeit "wairz infolge gsnossenen Alkohols noch wegen eines sonstigen psych:!.schen oder ncurologischen Ausnahnezustandes ausgeschl.sson cder crheblich vermindert" war. Es hat s.ch bei der Pildung dics’ı Überzeugung - außer von dem Gutachten des Sachverstärligen - von der Erwägung leiten lassen, da? der angekl”gte nach seiner eigenen Einlassung im Zeitpunkt der Tut völlig klar denken konnte, daß bei ihm keinc Godächtnislücken vorharien sind und duß säntliche Zeugen, «ie vor, während nnd unmıttelker nach der Tat mit ihm in \.erührung gekerm.n sind, ihn zwar als angeheitert, nicht aoer als b>wrunken bezeisknet haben. Ein Rechtsirrtum ist insoweit richt ersichtlicr.

Die in diesem Zusaummenhsug erhyhene Aufklärungsrüge greift nicht dursh. Zu Unrecht erblicks die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicat darin, daß ces Schwurgericht es unterl.asson habe, dan Krim. nalpn)izrioberwachtmeister WW und den Krisinalpolizeihaupiwachtneister DB darüber zu vornehmen, ob der Ansekiagte bei. seiner ersten

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Vernehmung die Tat und ıhre Zusammenhänge frei in allen Einzelheiten geschildert habe. Ausweislich der Urteilsgründe ist das Schwurgericht auf Grund der eigenen Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu der Überzeugung gelangt, daß bei ihm keine Gedächtnislücken hinsichtlich des Tatvorganges bestehen. Eine weitere Beweisaufnahme zu diesem Punkte brauchte sich dem Schwurgericht bei dieser Sachlage nicht aufzudrängen.

Was die Revision im übrigen vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

Sarstedt Schunidt Siemer Schmitt Dr.Börker