BGH Entscheidung vom 13.11.1953 – 5 StR 496/53

Für das Nachschlagewerk! 2 27 5 0 8 7 / 9

Für die Amtliche Sammlung!

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1. Gesetz: StGB § 154, FGG § 15, Nds. Personenschadengesetz vom 22.9.1948 § 12 Rechtssatzs In dem Verfahren vor den Niedersächsischen Sonderhilfsausschüssen nach § 12 des Nds.PersSchG vom 22.9.1948 konnten die Antragsteller nicht vereidigt werden,

2. Gesetz; staB §§ 59, 154 Rechtssatz;s Auch beim Meineid kann das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit fehlen.

Aktenzeichen; 5 StR 496/53 Urt des BGH vom 13.November 1953 LG Hannover

5 StR 496/53 Lp

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Facharzt Dr.med. Theodor R (EEE

aus BEEREND: geboren am Ep 1897 in ICE,

wegen lfeineids_und Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13.November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

„auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 22.Juni 1955 nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Der ungeklagte arbeitete von 1922 bis 1932 ale „ssistenzarzt an den Universitätskliniken zunächst in Hamburg, später in Rostock. Er wollte Dozent werden. Da er 1925 die Witwe eines Juden geheiratet hatte, die aus ihrer ersten Ehe vier Kinder mitbrachte, wurden ihm 1932 ven Judengegnern solche Schwierigkeiten gemacht, daß er glaubte, seine Habilitation nicht durchsetzen zu können, obvohl er auf seinen Antrag vom 7.Dezember 1931 in die NSDAP aufgenommen worden war. Er gab deshalb seine Stellung on der Universitätsklinik auf und ließ sich als Facharzt für innere Medizin nieder. 1934 erklärte das Gaugericht der NSDAP seine Aufnahme in die Partei für nichtig. Seinen Einspruch dagsgen verwarf das Oberste Parteigericht. 1956 wurde der Angeklagte wegen "Heimtücke" zu zwei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt; davon hat er ein Jahr sechs Wlonate verbüßt. Diese Strafe ist im Strairegister von Amts wegen getilgt worden.

Um nach dem Zusammenbruch den Maßnahmen zu entgehen, die von der russischen Armee gegen frühere Nationalsozialisten angeordnet wurden, beantragte der Angeklagte seine Anerkuennung z1s Opfer des Faschismus. Er fragte den Landgerichtspräsidenten und den Oberlandesgerichtspräsidenten, ob er in dem hierfür nusgegebenen Fragebogen seine frühere Zugehörigkeit zur NSDAP angeben müsse, Beide erläuterten ihm, seine Parteizugehörigkeit sei für nichtig erklärt und damit rückwirkend ("ex tune") beseitigt worden; er könne sie deshalb sc betrachten, als sei sie niemals vorhanden gewesen, und brauche sie im Fragebogen nicht anzugeben. Danach handelte er. Er erhielt einen Ausweis als Opfer des Faschisms.

1946 ging der „ngeklagte in die britische Besatzungs- „one und wurre auch hier als ehemaliger politischer Häftling anerkannt. 1949 beantragte er eine Geschädigtenrente aach dem Niedersächsischen Personenschadengesetz vom

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22.September 1948 (PersSchG) und eine Haftentschädigung nach dem Niedersächsischen Haftentschädigungsgesetz vom 31.Juli (nicht Mai) 1949 (HEG).

‚In dem Haftentschädigungsverfahren war ein Fragebogen auszufüllen, der folgende Frage enthielt:

"Haben Sie jemals irgendwelche Beziehungen zur NSDAP oder einer ihrer Gliederungen oder angeschlossenen Verbände gehabt, oder haben Sie jemals einen Antrag auf Aufnahme in die NSDAP oder eine ihrer Gliederungen (außer DAF und NSV) gestellt?!"

Der Angeklagte setzte hinter diese Frage das Zeichen "-,-", womit er nach Annahme der Strafkammer die Frage verneinte, Daraufhin sprach der Kreissonderhilfsausschuß ihm eine Entschädigung zu, die er dann auch erhielt.

Da der Angeklagte inzwischen verzog, wurde das Rentenverfahren, das noch nicht zum Abschluß gekommen war, an den Kreissonderhilfsausschuß Hameln verwiesen. Dieser vernahm den ängekiagten eingehend über die Frage, ob er sich nationalsozialistisch betätig* habe. Seine Aussage "enthält viele Einzelheiten, die dartun sollen, daß er ... keine Hinneigung zur NSDAP ... gezeigt hat". Insbesondere heißt es darin:

",.. von den Hochschullehreranwärtern wurde verlangt, daß sie die NSDAP-Mitgliedschaft erwarben. Da ich das nicht wollte, mußte ich aus dieser Berufslaufbahn ausscheiden."

Auf diese Aussage wurde der Angeklagte "auf Erfordernis" des Kreissonderhilfsausschusses am 25.Mai 1951 durch das Amtsgericht Bad Pyrmont vereidigt. Sodann erhielt er sine Geschädigtenrente.

Die Strafkammer erblickt in den Vorgängen, die zur Auszahlung der Haftentschädigung führten, einen Fall des Betruges, und in der beschworenen Aussage, die zur Aus-

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zahlung der Guschädiıgtenrente führte, Meineid in Tateinheit mit einem weitcren Fall des Betruges. Sie hat den Angeklagten zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis und zu Nebenstrafen verurteilt.

Die tevision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I:

Die Verurteilung wegen Betruges im Haftentschädigungsverfahren wird durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.

1. Zum äußeren Tatbestande des Betruges gehört eine Vermögensbeschädigung. An ihr würde es fehlen, wenn der Angeklagte einen \nspruch auf die Haftentschädigung hatte. Die Ausführungen, mit denen die Strafkammer diesen Anspruch verneint, sind von Rechtsirrtum beeinflußt,

a) Nach § 2 DVzPersSchG ist die Entschädigung nur "grundsitzlich" zu versagen, wenn der Antragsteller der NSDAP angehört hat. Jedoch führt das angefochtene Urteil selbst aus, daß ın solchen Fällen der Landesausschuß darüber zu befinden hat, ob dıe Entschädigung nicht doch zu gewähren ist. Bei Cem fes;gestellten Sachverhalt muß mit der - sogar naheliegenden - Möglichkeit gerechnet werden, daß der Landesausschuß dıese Frage bei Kenntnis des ganzen Herganges bejaht haben würde. Die Strafkamer hat diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen. Sie spricht von den "geringen „ussichten dieses Verfahrens, bei dem die Nachweisung einer späteren grundsätzlichen Gegnerschaft des Angeklagten gegenüber der NSDAP zu prüfen gewesen wäre". Diese Bemerkung ist schwer mit der Feststellung zu vereinen, daß der Angeklagte eine längere Gefängnisstrafe wegen "Heimtücke" erhalten hat. Wenn das nicht als Beweis späterer grundsätzlicher Gegnerschaft genügen soll, ist kaum zu verstehen, welche weiteren änforderungen un einen solchen Beweis nach gestellt werden könnten. Jedenfalls wäre das Sache des Lardesausschusses gewesen. Der Vermögens-

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schaden des Landes wäre nur Jann dargetan, wenn zur Über. zeugung der Siraikemmer feststünde, daß der Landesausschug den Antrag abgelehnt haben würde. Diese Überzeugung ergibt sich aus dem Urteil nicht.

b) Die Strefkamer sieht einen Vermögensnachteil für das Land schon darin, daß der Angeklagte die Entschädigung jedenfalls "vorzeitig", d.h, vor gewissenhafter Prüfung durch den Landesausschuß, erhalten habe. So läßt sich die Annahme des Betruges jedoch auch nicht begründen. Wenn der Angeklagte eine solche Entschädigung verlangen konnte, so l2g kein rechtswidriger Vermögensvorteil darin, daß er sie gleich erhielt.

ce) Auf Rechtsirrtum beruht schließlich die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe den Anspruch - wenn er ihn hatte - durch seine unwahren Angaben selbst vernichtet. Die Strafkammer begründet diese Ansicht wie folgt:

§ 7 Abs.2 HEG ermächtige das Staatsministerium zum Erlaß der zur Durchführung des Gesetzes erforderlichen Rechts- und Verwaltungsbestimmungen. Die auf Grund dieser Ermächtigung erlassene DVz2HEG bestimme auch das Formblatt für die Haftentschädigungsamträge. "Dessen Fassung" sei "also als Rechtsverordnung zu betrachten". Der in dem Fornblatt enthaltene Satz, es sei dem Antragsteller bekannt, daß falsche Angaben zur Versagung des Anspruchs führen können, berechtige den Sonderhilfseusschuß zur Versagung des Anspruchs, vernichte den Anspruch also bei wissentlich falschen Angeben des Antragstellers.

Hieren ist zurächst unrichtig, daß der angeführte Satz des Formblattes eine Rechtsverordnung sei. Es bedarf darüber jedoch keiner weiteren Ausführungen, weil der vom Landgericht angenommene Rechtssatz sich in Gesetz selbst findet, nämlich in § 19 PersöchG, auf den § 7 Abs.2 HEG verweist. Da es sich aber um eine Kennvorschrift handelt, wurde der Anspruch des Angeklagten durch falsche Angaben nicht ohne weiteres "vernichtet". Vielmuhr hing das noch vom Ermessen des Ausschusses :b, das nur pflichtgemäß, nicht willkürlich

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eusgeübt werden durfte. Es ist bisher nicht ersichtlich, ob der Ausschuß bei Kenntnis der ganzen Sachlage und bei rechtlich - auch strafrechtlich - zutreffender Beurteilung dieser Sachlage den “nspruch wegen der falschen Angaben abgelehnt haben würde.

2. Die bisherigen Feststellungen zum inneren Tatbestand knüpfen in weitem Umfange an die rechtsirrige Auffassung des Landgerichts über den Vermögensschaden an. Selbst wenn sich in der neuen Verhandlung sollte feststellen lassen, daß der Antrag bei Kenntnis der wahren Szchlage nicht nur abgelehnt, sondern auch ohne Rechtsfehler und ohne Ermessensmißbrauch abgelehnt worden wäre, so wird es besonders eingehender Prüfung bedürfen, ob nicht der Angeklagte geglaubt hat, der Anspruch stehe ihm . trotz seiner vorübergehenden Zugehörigkeit zur NSDAP zu. kine solche Annahme wurde gerade durch die Auskunft nahegelegt, die der Angeklagte von den beiden Juristen erhalten hatte. Glaubte der Angeklagte an die Berechtigung seines anspruchs, so hat er sich weder des versuchten noch des vollendeten Betruges schuldig gemacht (vgl. BGHSt 3,160). Oft wird zwar gerade aus der Tatsache, daß jemand unwahre Angaben macht, auf seinen Vorsatz geschlossen werden können, daß der auf diese unwahren Angaben gestützte Anspruch ihm nicht zusteht. Hier hat aber die Strafkammer selbst auf die Beweisschwierigkeiten hingewiesen, die dem Angeklagten im Punkte seiner Gegnerschaft zur NSDAP entgegenstanden. Deshalb wird erwogen werden müssen, ob er die unwahren Angaben nicht im Glauben an sein Recht nur zur Überwindung dieser wirklichen oder vermeintlichen Beweisschwierigkeiten gemacht hat.

II.

1. Für die Verurteilung wegen Betruges im Rentenverfahren gilt Entsprechendes wie für das Haftentschädigungsverfahren (oben I).

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2 Die V>rurteilung wegen vollend«;ten Meineides kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil der Eid nicht vor einer "zuständigen Stelle" im Sinne des § 154 StGB geleistet worden ist, Die Strafkamer irrt, wenn sie annimmt, ein Gericht sei zur Abnahme von Eiden stets befugt. Falsches Schwören, auch vor Gericht, ist nur dann als Meineid strafbar, wenn der Eid in einem Verfahren abgenommen wird, in dem das Gesetz einen Eid dieser Art zuläßt (BGHSt 3,248). Des ist bei dem Verfahren vor dem Kreissonderhilfsausschuß nicht der Fall.

Nach § 12 PersSchG (auf den § 7 Abs.2 HEG verweist) finden . vr? Aieses Verfahren "die für die ordentlichen Gerichte geltenden Vorschriften über das Verfahren der freiwilligen Cerichtsbarkeit sinngemäß Anwendung". Die hier in Betracht kommende Vorschrift ist § 15 FGG. Die Strafkammer führt aus, diese Vorschrift sei "eine Zeitleng" dahin ausgelegt worden, daß die Beteiligten nicht vereidigt werden dürften; diese Auffassung sei aber "aufgegeben". Dafür beruft sie sich auf die Erläuterungen von Schlegelberger, 6.Auf1.1952, Anm.26,27 zu § 15 FGG, und von Keidal, 5.Aufl. 1952, Anm.11 zu § 12 und 10 zu § 15 FGG. Dort wird - im Gegensatz zu den früheren Auflagen derselben Werke - diese Ansicht freilich jetzt vertre*en, ecber nicht begründet.

“ Vielmehr berufen die Erläuterungen sich statt einer eigenen

Begründung lediglich auf einige Äußerungen im Schrifttum

und auf einige Entsckeidungen. Die Nachprüfung ergibt, daß

keine dieser Entscheidungen die früher, Jedenfalls in der kuchtsprechung, schlechthin herrschende Ausicht so allgemein "aufgegeben" hätte, wie die Strafkammer meint. Auch

wäre dem nicht zu folgen.

Die Auslegung muß vom Wortlaut des Gesetzes ausgehen. y 12 FGG sagt nicht, wie die Strafkammer meint, daß in der freiwilligen Gerichtsbarkeit "das Gericht das Beweisverfahren bestimmt". Vielmehr wird hier nur angeordnet, daß ic Ermittlungen und Beweise "von Amts wegen" (also nicht, wie im Zivilproze), auf Antrag) zu eräuben sind. Das Be-

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weisverfahr::: wird vielmehr in § 15 FGG geregelt. Diese Bestiamung verweist -— genz eindeutig - auf "die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über den Beweis durch Augenschein, über den Zeugenbeweis, über den Beweis durch Sachverständige und über das Verfahren bei der Abnahme von ziden", Dagegen verweist § 15 FGG nicht auf die Vorschriften der 'ivilprozeßordnung über den Beweis durch Parteivernehmeng. Dem ist zu entnehmen, daß diese Art des Beweises dem Verfzhren der freiwilligen Gerichtsbarkeit fremd ist, mindestens grundsätzlich.

Im Schrifttum (Kühn SJZ 1949,581) ist die Meinung vertreten worden, § 15 FGG schweige nur deshalb über den Parteieid, weil die Zivilprozeßordnung dieses Beweismittel bei ürleß des Gesetzes über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (1898) noch in einer Form geregelt habe, die für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Tat nicht gevignet gewesen sei, nämlich in der Form eines bedingten, auf :.istung eines zugeschobenen, zurückgeschobenen oder auferlegten Eides lautenden Endurteils. Die förmliche Beweiskraft eines solchen Eides habe 'sich allerdings nicht mit dem Grundsatz der Aufklärung von Amts wegen vertragen. Nachdem jedoch durch Gesetz vom 27 ,0ktober 195” die frei zu würdigende uneidliche oder eidlic... Parteivernehmung in den Zivilprozeß eingeführt worder. sei, falle dieser Grund fort.

Richtig ist, daß diese Änderung des Zivilprozeßrechts einen Grund fiir den Gesetzgeber hätte abgeben können, nunmehr die Vereidigung der Beteiligten auch in das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit einzuführen. Er hat das jedoch nicht getan, und zwar auch dann nicht, als er (in der Britischen Besatzungszone durch Verordnung vom 17.Juni 1947 ‚VOB! BZ S,93/, im ganzen Bundesgebiet durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12.Septenber 1950) die Aufzählung der Beweismittel in § 15 FGG um den Beweis durch ‘ugenschein vermehrte. Daraus kann nur geschlossen werden, daß der Gesetzgeber die eidliche Ver-

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nehmung der Beteiligten jedenfalls nicht allgemein und grundsätzlich in die freiwillige Gerichtsbarkeit eingeführt wissen wollte (OLG Düsseldorf JZ 1951,337). Ein sehr naheliegender gesetzgeberischer Grund für diese Zurückhaltung besteht darin, daß die :'-_-<il1ige Gsrichtsbarkeit eben keine "Parteien" im Sinne der Zivilprozeßordnung kennt.

Es ist auch nicht "ungereimt" (Kühn aaO.) anzunehmen, das Gesetz versage dem Beteiligten den Beweis durch Eid, während es ihm in § 15 Abs,2 PGG die Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Versicherung gestatte. Ähnliches kommt auch sonst vor, insbesondere im Verfahren vor den Finanzämtern.

Der Senat steht nicht vor der Frage, ob nicht gleichwohl in manchen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Beteiligten etwa in entsprechender Anwendung der §§ 445 ff ZPO deshalb vereidigt werden können, weil bisweilen (z.B. im Rückerstattungs-, Hausrats-, Sorgerechtsverfahren) zwei Beteiligte einander etwa so gegenüberstehen wie die Parteien eines Zivilprozesses (OLG Potsdam NJ 1949,319; BayObLG NJW 1952,789; OLG München JZ 1952,178). Es braucht daher nicht erörtert zu werden, ob nicht auch in solchen Fällen die verschieden geregelte Rechtsstellung der Parteilen (im Parteiprozeß) und der Beteiligten (im Antsverfahren) einer solchen entsprechenden “nwendung entgegensteht.

Dagegen verbietet sich in dem Verfahren vor dem Kreissonderhilfsausschuß die entsprechende Anwendung schon aus anderen Gründen. Hier läßt sich die Rechtsstellung des Antragstellers überhaupt nicht mit der einer ZivilprozeB- partei vergleichen, schon weil es an einer Gegenpartei fehlt. Auch sonst vertraut das Gesetz jemanden, der einseitige Anträge vor einer Behörde verfolgt, in aller Regel keinen Eid über die Richtigkeit seiner Behauptungen an, und das aus gutem Grunde. ällzu leicht würde hier für den Antragsteller eine Versuchung zu falschen Angaben, für die

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Behörde eine Versuchung zu nachlässiger Aufklärung entstehen. Hier gelten in verstärktem Maße die Gründe, die in der Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1953,944) zu einschränkender Auslegung des § 156 StGB geführt haben.

Selbst wenn zber § 15 Abs.1 FGG dahin verstanden werden könnte, daß der Eid des Beteiligten zulässig wäre, so bliebe noch die Frage, was § 12 PersSchG unter "sinngemäßer" anwendung in diesem Zusammenhange versteht. Als diese Vorschrift erlassen wurde (1948), wurde § 15 FGG in der Rechtsprechung noch ganz unbezweifelt dahin ausgelegt, daß die Beteiligten nicht vereidigt werden könnten. Diese huffassung hatte nicht, wie die Strafkammer sagt, "eine Zeitlang", sondern fünfzig Jahre lang die Rechtsprechung beherrscht. Es kann deshalb nicht angenommen werden, daß der Landesgesetzgeber - dessen Wille hier auszulegen ist - den von ihm eingeführten Ausschüssen das Recht zulegen wollte, die Antragsteller zu vereidigen. Gegen eine solche Annahme sprechen auch noch weitere Gründe. Weder der Vorsitzende noch die Beisitzer der Kreissonderhilfsausschüsse brauchen die Befähigung zum Richteramt zu haben (§ 9 PersSchG). Die änwendung, auch die entsprechende Anwendung der §§ 445 ff. ZPO ist aber weit schwieriger als die intscheidung darüber, ob ein Zeuge vereidigt werden soll.

Es wäre deshalb sehr auffällig, wenn einem so besetzten Ausschuß die äußerst verantwortungsvolle Entscheidung gerade über den Eid des Beteiligten anvertraut wäre, Im übrigen hat der Gesetzgeber die Schwierigk:it, die sich aus unwahren Angaben der Antragsteller für die Ausschüsse ergeben kann, offenbar nicht übersehen. Er hat sie auf einfache, der „rt dieses Verfahrens und dem Gegenstand der hier zu treffenden intscheidungen angepaßte Weise dadurch zu verringern gesucht, daß er in § 19 PersSchG solche unwahren Angaben mit dem möglichen Verlust des Entschädigungsanspruchs bedroht hat. Auch dieser Regelung kann entnommen werden, daß jedenfalls für dieses Verfahren mit der Verweisung auf § 15 FGG nicht außerdem noch die Möglichkeit eingeführt

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werden so_lte, die intragsteller zu vereidigen., Schließlich hat die Revision darauf hingewiesen, daß der Landes. gesetzgeber inzwischen (durch Gesetz vom 16.Mai 1952) die eidliche Anhörung der Beteiligten für unzulässig erklärt hot. Gewiß kann dieses nach der Tat ergangene Gesetz nicht unmittelbar auf den vorliegenden Fall angewendet werden, Indessen fügt es sich durchaus folgerichtig in die Entwicklung ein. Erst nachdem durch die von 1949 bis 1952 veröffentlichten Entscheidungen, Aufsätze und Kommentare eine veränderte Auslegung des § 15 FGG in den Blick des Gesetzgebers gerückt worden war, hatte er Anlaß, sich der Frage durch eine ausdrückliche Vorschrift anzunehmen.

Nach alledem könnte der Angeklagte allenfalls wegen versuchten Meincides bestreft werden, wenn er geglaubt hat, das Gericht sei zur Abnahme dieses Eides zuständig; vgl. darüber BGHSt 3,248.

. Daß. die von ihn beschworenen Tatsachen nicht zutreffen, hat die Strafkammer einwendfrei festgestellt. Dagegen ist angesichts der ganz besonderen Lage gerade dieses Falles eine eingehende Prüfung erforderlich, ob er sich des darin liegenden Unrechts bewußt gewesen ist oder bei der für ihn zumtbaren . Gewissensanspannung hätte bewußt sein müssen, Hier darf die Auskunft nicht außer acht gelassen, werden, die er - gewissenhafterweise - 1945 von zwei hochgestellten, von ihm als maßgebend angesehenen Juristen eingeholt hettse., Wenn er, dieser Auskunft folgend, glaubte, seine Parteizugehörigkeit so betrachten zu dürfen, als sei sie niemals vorhanden gewesen, so ist die Frage nach dem Unrechtsbewußtsein keineswegs damit beantwortet, daß es sich hier nicht um die Parteizugehörigkeit, sondern um den Aufnahmeantrag und um andere damit zusammenhängende Tatsachen handelte, und daß er die Unwahrheit seiner Angaben kannte. Die ihm erteilte Auskunft war dahin gegangen, daß er sich, ohne Unrecht zu tun, von der Wahrheit entfernen dürfe. Die Strafkammer führt sehr einleuchtend aus:

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"Wie immer seine Mitgliedschzft beı der NSDAP geendet hat, ob ez nunc oder ex tunc, Beziehungen zur NSDAP haovı bestanden, und ein Antrag auf Aufnchme ist gestellt worden. Es kann dem Angeklagten als Akademiker und wissenschaftlich bedeutendem Arzte nicht geglaubt werden, daß

er ... nicht erkannt habe, daß durch eine nachträgliche Nichtigerkiirnng seiner Mitgliedschaft nicht seine Beziehungen zur NSDAP sämtlich beseitigt werden können und die Tatsache der Antragstellung und Aufnchme damit nicht zus der Welt geschafft wird."

Das alles gilt aber nicht nur von der "Tatsache der Antragstellung und „ufnchme", sondern es gilt von allen Tatsachen, die in ihrer Gesamtheit eben seine Mitgliedschaft ausmachten. Es ist ganz cbenso undenkbar, daß der angeklagte nicht vrkannt hrben sollte, es sei unwahr,

wenn er die Frage nach früherer Mitgliedschaft verneine. Entscheidend ist jedoch, ob er erkannt hat oder erkennen konnte, diese Unwahrheit sei Unrecht. Ein denkender Mensch kann nicht wohl annehmen, eine Rechtsauskunft könne die Unwehrheit zur Wahrheit machen; wohl aber kann er einer Rechtsauskunft entnehmen, eine Unwahrheit sei aus bestimmten Gründen kein Unrecht. :.’enn der Angeklagte nun glaubte und glauben konnte, er dürfe die Frage nach früherer Mitgliedschaft wahrheitswidrig verneinen, so bedarf

es sehr eingehender Erörterung, warum er nicht geglaubt haben soll, er dürfe auch die Einzelheiten (Antragstellung, Aufnahme usw,) wahrheitswidrig verneinen, die seine Mitgliedschaft ausmachten.

Nicht mit Unrecht zieht die Revision hier eine Parallele zu § 4 ıbs.4 StraftilgG. Diese Bestimmung verleiht einem Vorbestraften unter gewissen Voraussetzungen das Recht, sich -— selbst unter Eid - als unbestraft zu bezeichnen, :1so die Unwahrheit zu sagen, solange nicht Gericht oder Staatsanwaltschaft zus besonderen sründen

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anordnen, daß e „uekerft zu gab-a Kar. Abgeschen von diesem '.coaorduren Ausnumefril wirt nor ihm auch das Recht zugestehen müssen, auf Zinz.lfragen, Ale seine Vorstrafe betreffen, die Unwahrheit zu. sagen. Zum mindesten wird ihm oft das Unrechtstewußtcein fehlen, wenn er

- um seine getilgte Vorst. cs nicnt preisgeben zu müssen - auch weitere Unwahrheiten sagt, etwa Über seine Tätigkeit und seinen Aufenthaltsort zu der Zeit, als er die getilgte Vorstrefe verbüßte. Die Parallele zu § 4 kbs.4 Straftilg liegt gerade bei diesem Angeklagten um deswillen besonders nahe, weil er eelbst über eire solche krfahrung verfügt. Gerade er het hinsichtlich der on ihm wegen "Heimtücke! verbüßten Gefängnisstrafe dieses Recht aus § 4 Abs.4 StraftilG. Gerade bei ihn liegt es deshalb nahe, daß er eine Parallels zu dieser Vorschrift gezcgen und deshalb das Unrecht des in ainer ähnlichen Einsicht falschen Eides nicht erkannt int.

Sollte dic Strafkamer gl:ichwohl zu einer Verurteilung wegen versuchten Meineides kormen, so wird für den Fall, daß sie den Angeklagten wielerum zurh wegen Betruges schuldig findet, die Anwendbarkeit des % 157 StGB geprüft werden müssen. bs wird darauf? hingewiesen, daß der Angeklagte sulbst. wegen der Art der von ihm gewählten Verteidigung, nicht wohl geltend mechen kann, er habe den Meineid geleistet, um die Gc£ahr ciner Bestrafung wegen Betruges von sich abzuwenden. Dau envbindet jedoch das Gericht nicht von der Pflicht, diese - im Fail der Verurteilung ncheliegende - Frage zu prüfen.

.llerdings ist § 157 StGE auf den Fall der echten eidlichen Parteiveruchmung (§ 452 ZPO) nicht anwendbar (BGH NJW 195:,809). Die Grur@sdätze jener antscheidung können aber nicht für Iun vorliugenden Fell gelten, in dem es sich statt „iner zulässizgın Parteivernehmung gemäß § 452 ZPO um üile unzulässige Vereiligung eines Betelligten in irviger inwendnng des 5 15 FGG handelt. Die Entscheidung 3CH KIW "251,503 beruut zu? der Lrwägung,

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daß die Partei des Zivilprozesses sowohl die Vernehmung wie die Eidesleistung ablehnen kann. Gerade das läßt sich, bei der ohnehin irrigen Ausdehnung auf die freiwillige Gerichtsbarkeit, von dem Beteiligten nicht sagen, eben weil hier der Grundsatz der Amtsaufklärung gilt. Unterläuft schon der Behörde dieser Irrtum, so bringt sie also gerade den Beteiligten, der sie zur Abnahme des Eides für zuständig hält und sich deshalb des versuchten Meineides schuldig macht, in den gleichen Eidesnotstand wie einen Zeugen.

Im Falle des § 157 StGB findet § 161 StGB keine Anwendung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr. Geier Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt