BGH Entscheidung vom 10.11.1953 – 5 StR 453/53

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5 StR _453/53 2275 053 C

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den technischen Reichsbahninspektor Wilhelm GC siiEEEE>

aus ED. georen am GE in SE GEB x:>. VE, 2.) den Handelsvertreter Werner W ED au: CE geboren am EEE 1912 in NEE?

wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10.November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt in

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten CB und WED wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 18.April 1955 samt den Feststellungen insoweit aufgehoben, als es diese Angeklagten betrifft,

Im Rahmen der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Die Strafkammer hat den Angeklagten Wesen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue zu einer Gefängnisstrafe von 9 Monaten und zu einer Geldstrafe von 600 DM, hilfsweise für je 10 DM ein Tag Gefängnis, und den Angeklagten WERE wegen £ortgesetzter Hehlerei zu 3 Monaten Gefängnis verurteilt.

Den früheren Mitangeklagten VW der keine Revision eingelegt hat, hat sie wegen Beihilfe zur fortgesetzten Unterschlagung in Tateinheit mit Beihilfe zur fortgesetzten Untreue des Gränert verurteilt. |

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten CB und W@BRevision eingelegt.

I.

Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte CB war Leiter des Kraftwagenbetriebswerkes (KBW) in Braunschweig, einer selbständigen Dienststelle im Rahmen der Organisation der Bundesbahn. Bei diesem KBW waren auch Tankwarte und Stoffausgeber beschäftigt, zu denen u.a. VB gehörte. Zum Aufgabenkreis dieser Personen gehörte das Betanken der bundesbahneigenen Fahrzeuge. Die Ausgabe des Treibstoffes erfolgte gegen Aushändigung von Benzinmarken der Bahn. Nachgewiesen wurde die Ausgabe durch Eintragung in das sogenannte Hilfsausgangsbuch, das somit der Kontrolle der Ausgabe des Treibstoffes diente. In dieses Buch mußten u.a. die Fahrzeugnummer des Fahrzeuges, für das der Betriebsstoff bestimmt war, der Name des Tankwartes und der Name des Fahrers eingetragen werden.

1.) In der Zeit vom 9.5.1951 bis 1.6.1952 veranlaßte CE in mindestens 24 Fällen den EEE, ihm Benzin in einer Gesamtmenge von mindestens 500 1 auszuhändigen und in das Hilfsausgangsbuch ein angeblich in Hannover beheimatetes, in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr im Dienste der Bundesbahn verwandtes Fahrzeug einzutragen. Auf Veranlassung Gränerts quittierte VD die Entnahme mit seinem Namen,

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GEB verbrauchte das Benzin für sich.

2.) Der Angeklagte WEB, der bis 1948 Angestellter der Bundesbahn gewesen und mit CB zut bekannt war, Yat diesen im Frühjahr 1950, ihm Treibstoff aus den Beständen der Bundesbahn zur Verfügung zu stellen. Gränert gab darauf den Tankwarten Anweisung, dem WEB unter Eintragung einer falschen Wagenmummer Benzin in der jeweils angeforderten Menge zu verausgaben und teilte WB dies mit. wm erhielt auf Grund dieser Anordnung CEEWBe in der Leit von April 1950 bis April 1952 in mindestens 34 Teilhandlungen mindestens 2.250 1 Benzin unentgeltlich zur freien Verfügung.

3.) CE zapfte außerdem aus Tankwagen der Bundesbahn, bevor der auf dem Gelände des KBW befindliche Treibstoff in den Tank des KBW lief und hier von der Kontrolluhr erfaßt wurde, dreimal je ein 200-Liter-Faß Benzin ab und verbrauchte den Treibstoff zu Privatfahrten mit seinen Pkw.

Die zu 1) bis 3) erwähnten Handlungen haben die Angeklagten OB und w@Bnach den Feststellungen der Strafkammer mit einem den erreichten Gesamterfolg umfassenden Gesamtvorsatz vorgenommen.

II.

Die Revision des Angeklagten CM rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat Erfolg.

1.) Rechtlich bedenkenfrei hat die Strafkamner das Verhalten dieses Angeklagten als Untreue gewertet. Aus dem Sachverhalt ergibt sich, daß WW als Leiter des KBX jedenfalls die allgemeine Dienstaufsicht auch über die Tankwarte hatte, die das Benzin auszugeben hatten. Damit war ihm die Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Bundesbahn durch amtlichen Auftrag auch hinsichtlich dieses Benzins anvertraut. Daß er seine Treupflicht verletzt und dadurch der Bundesbahn Schaden zugefügt hat, bedarf keiner weiteren Erörterung.

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2.! Durchgreifende Bedenken bestenen aber nach dem

bisher festgestellten Sachverhalt gegen die Annahme einer schweren Amtsunterschlagung dieses Angeklagten.

Die Strafkammer begründet insoweit ihre Auffassung wie folgt: CB habe in amtlicher Eigenschaft den Gewahrsam an dem auf dem Gelände des KBW befindlichen Treibstoff gehabt, ohne daß sin Mitgewahrsam einer übergeordneten Dienststelle begründet gewesen wäre. Die Tankwarte hätten zwar Mitgewahrsam an dem in der Tanksäule befindlichen Benzin gehabt, sie hätten sich aber dieses Mitgewahrsams bewußt und freiwillig begeben. CD habe sich sowohl das Benzin, das er selbst entnommen habe, als auch dasjenige, das er sich von VOREEEB habe geben lassen, als auch schließlich das Benzin, das Wunmittelbar von den Tankwarten erhalten habe, rechtswidrig zugeeignet. Die Zueignung des Benzins, das die Tankwarte an WÜEMD ausgehändigt hätten, liege darin, daß CD 2. sus ten WEB: wie ein Eigentümer über das Benzin verfügt habe. Schließlich habe CllBiurch die jeweils diensttuenden Tankwarte falsche Kraftfahrzeugnummern in das Hilfsausgangsbuch eintragen lassen, um die Unterschlagungen zu verdecken. Damit habe er sämtliche Voraussetzungen des § 351 StGB erfüllt.

a) Kein Bedenken besteht gegen die Auffassung der Strafkammer, daß der Mitgewahrsam der Tankwarte in diesem Falle der Annahme einer Unterschlagung nicht entgegenstehen würde, weil sie mit der Entnahme des Benzins einverstanden waren.

Die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe gemcinsam mit den Tankwarten Gewahrsam an dem Benzin gehabt, und ein Mitgewahrsam einer übergeordneten Dienststelle habe nicht vorgelegen, ist aber in Wahrheit eine rechtliche Würdigung, deren tatsächliche Grundlage nicht ausreichend erkennbar ist. Es ist nur gesagt, daß der Angeklagte CD Leiter des Kraftwagenbetricebswerkes gewesen sei, dort sehr selbstherrlich aufgetreten sei und keinen Widerspruch geduldet habe. In welcher Weise der Angeklagte mittelbar oder unmittelbar mit der Verwaltung der Treibstoffe befaßt war,

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ist im Urteil nicht ausgeführt. Off.nbar geht die Straf. kammer davon aus, daß der Angeklagte an allen der Bundesbahn gehörigen Gegenständen, die sich auf dem Gelände des KBW befanden, mindestens Mitgewahrsam hatte. Das kann auf einem Rechtsirrtum beruhen. Nicht alle einer Behörde gehörigen Gegenstände, die sich auf deren Gelände befinden, müssen notwendig im Gewahrsam oder Mitgewahrsam des Behördenleiters stehen. Vielmehr läßt sich die Gewahrsansfrage nur nach dar Lage des Falles, ir.sbesandere der Behördenorganisation beantworten. Die Strafkammer hätte auf Grund der Dienstvorschriften feststellen müssen, ob und inwieweit dem Angeklagten zur Tatzeit cine tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über die Treibstoffe eingeräumt war, und inwieweit etwa andere Personen auser dem Angeklagten und den Tankwarten auch eine solche Verfügungsgewalt hatten (vgl OGHSt 1,258; 2,369, RGSt 67, 175 /I787). Die Frage könnte unter Umständen für den Treibstoff, den der Angeklagte aus den Tankwagen abgezapft hat, anders zu beurteilen sein, als für den, den die Tankwarte ihm oder dem WB ausgehändigt haben.

b) Für das Benzin, das WWW erhalten hat, fehlt os auch an einer ausreichenden Begründung dafür, Gränert habe es sich zugseignet. Es ist zwar in der Rechtsprechung anerkannt, daß der Gewahrsamsinhaber sich eine Sache auch dadurch zueignen kann, daß er sie einem anderen Überläßt, Tut er dies jedoch unentgeltlich und ohne persönlichen Vorteil im weitesten Sinne, und erlangt er zu keiner Zeit den ‘ Alleingewahrsan, so eignet er sich die Sache nur zu, wenn er sie dem Tritten im eigenen Namen scherkt, d.h. diesem gegenüber den Eindruck erweckt und erwecken will, als stamme die Sache aus seinem, des Täters, Vermögen (vgl BGH 3 StR 219/52 vom 23.4.1953). Nach den Feststellungen der Strafkammer hat > gewust, daß das benzin nicht dem CB gehörte. CE könnte es sich also nur zugeeignet haben, wenn er in irgendeiner Weise einen Vorteil von seiner Handlung gehabt hätte. Hierzu Z:hlt es bisher an jeder Feststellung.

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c) Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen schließlich auch gegen die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte CB habe ein der Kontrolle der Ausgaben dienendes Buch zur Verdeckung der Unterschlagungen unrichtig geführt.

aa) Rechtlich zutreffend sieht die Strafkammer zwar in dem Hilfsausgangsbuch ein der Kontrolle der Ausgaben dienendes Buch. Rechtsirrig ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen ihre Annahme, daß der Angeklagte GEW dieses Buch geführt habe. Dieses Tatbestandsmerkmal trifft nur bei einem Täter zu, der nach den amtlichen Anordnungen die Bücher zu führen oder wenigstens mitzuführen hat (vgl RGSt 43, 207 /2097;, 67, 175 /I187). Nach ‚den bisherigen Feststellungen hat es aber den Anschein, als ob die Buchführungspflicht ausschließlich den Tankwarten oblag. Trifft dies zu, so wird die Strafkammer zu prüfen haben, ob etwa der Angeklagte selbst einer Dienststelle unrichtige Abschlüsse oder Auszüge aus den Büchern vorgelegt hat.

3. a) Aus den zu 2 a) bis c) erwälinten Gründen muß das Urteil gegenüber dem Angeklagten CB aufgehoben werden.

Wenn die. Strafkammer in der neuen Verhandlung nicht wieder zu einer Verurteilung dieses Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung kommt, so wird sie aber ihm gegenüber zu prüfen haben, ob sich etwa VE der Anteunterschlagung schuldig gemacht hat und CB insoweit nach § 357 StGB zu bestrafen ist. Hierbei wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob VW Beamter im Sinne des § 359 StGB war. Nach dem Sachverhalt erscheint das nicht ausgeschlossen, das Urteil hat sich mit dieser Frage bisher nicht: auseinandergesetzt.

b) Eine Verurteilung des GB aus § 357 SteB in Tateinheit mit § 266 StGB wäre rechtlich nicht undenkbar. Zwar kann ein Beamter nicht gleichzeitig als Haupttäter eines Delikts und wegen Verleitung eines Untergebenen zu ebendiesem Delikt bestraft werden (vgl RGSt 67, 175 /I777), weil insoweit die Täterschaft die nach § 357 StGB besonders be-

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.... strafte Anstiftung oder Beihilfe aufzehrt.: Wohl aber kann

‚ der. Beamte aus. § 357 StGB in Tateinheit mit einem: in Eigen. täterschaft begangenen Delikt dann bestraft werden,: wenn ‚ Aleses ein anderes. Strafgesetz verletzt als die Handlung

‚...des Untergebenen, zu der er angestiftet. oder geholfen hat,

III.

Dem ersten Anschein nach müßte nach § 357 StPO das Ur. teil auch dem Angeklagten ll) gegenüber, der keine Revision eingelegt hat, aufgehoben werden. Denn wenn Gränert keine Unterschlagung begangen hat, kann sich VW auch nicht daran beteiligt haben. Indessen könnte sich eine solche Aufhebung praktisch nicht zu Gunsten, leicht aber zu Ungunsten des VW auswirken. Für ihn ist die Strafe dem § 266 StGB entnommen worden. Daß er sich der Beihilfe zur Untreue des CEWMP schuldig gemacht hat, kann nicht zweifelhaft sein. Der Senat ist auch überzeugt, daß VeREEEED nicht milder bestraft worden wäre, wenn die Strafkamner nicht in Tateinheit mit der Beihilfe zur Untreue noch Beihilfe zur Unterschlagung angenommen hätte. Die Sträfkamner müßte bei einer Aufhebung gegenüber Vu dessen Tat

nach allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten prüfen und könnte daher möglicherweise zu dem Ergebnis kommen, daß er selbst sich der Amtsunterschlagung schuldig gemacht hat. Sie dürfte zwar wegen des Verbots der Schlechterstellung den VW nicht schwerer bestrafen als bisher, sie könnte und müßte aber den Schuläspruch abändern. Daß der Angeklagte VE bei gleicher Bestrafung durch einen Schuläspruch wegen schwerer Amtsunterschlagung statt wegen Beihilfe zur einfachen Unterschlagung praktisch erheblich beschwert würde, liegt auf der Hand. Der Billigkeitsgedanke des § 357 StPO steht, deshalb in diesem Falle der Aufhebung gegenüber van entgegen (vel für einen

u allerdings etwas anders gelagerten Fall Rost 71,214).

IV.

‘Auch die Revision des Angeklagten WllBrüct Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sic ist ebenfalls begründet.

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Die Strafkammer hat WEB wegen Hehlerei verurteilt, weil er, wissend, daß Gilden Treibstoff mittels einer strafbaren Handlung erlangt hätte, diesen Treibstoff an sich gebracht habe.

Die bisherigen Feststellungen tragen diesen Schuldspruch nicht. Eine Bestrafung aus § 259 StGB ist nur möglich, wenn der Vortäter die Sache erlangt hat, ehe der Hehler sie an sich bringt.

a) Die Unterschlagung des CB, soweit sie in diesem Zusammenhang interessiert, sieht die Strafkammer darin, daß die Tankwarte das Benzin auf seine Veranlassung an ausgehändigt haben. Danach hat sich also CE den Treibstoff in dem Augenblick angeeignet, also erlangt, in dem WERE ihn an sich nahm. Dann würde auch WÜRD nicht Hehlerei, sondern Unterschlagung begangen haben, und zwar als Täter, nicht nur als Gehilfe.

Der Umstand, daß WM bereits bei der Gewahrsanserlangung Zueignungsabsicht hatte, würde der Annahme einer von ihm begangenen selbständigen Unterschlagung nicht entgegenstehen. Die Zueignung einer fremden Sache liegt unter den oben angeführten Voraussetzungen mindestens auch in jeder Handlung, die den Willen des Täters erkennen läßt, über die Sache wie ein Eigentümer zu verfügen. Da der Täter durch eine widerrechtliche Zueignungshandlung nicht Eigentümer wird, kann er sich auch eine solche Sache nochmals nach Gewahrsamserlangung zueignen, die er bereits in Zueignungsabsicht in seinen Gewahrsam gebracht hat. Nur wenn der Täter schon durch eine Zueignungshandlung den Tatbestand des § 246 StGB erfüllt hat, ist jede spätere Zueignungshandlung "straflose Nachtat" (vgl 5 StR 2536/53 vom 22.10.1953).

b) Auch die Untreue des Gränert ist nach der Auffassung der Strafkammer dadurch verwirklicht worden, daß die Tankwarte den Treibstoff an WEB ausgaben. Daß dann nicht Hehlerei, sondern Beihilfe zur Untreue für WB in Betracht käme, ergibt sich aus dem zu a) Ausgeführten.

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Aber auch wenn man - bei Fortfall der Unterschlagung - eine Untreue schon in dem Auftrag des GB an die Tankwarte sehen wollte, könnte nichts anderes gelten. Denn in diesem Falle hätte CllWiurch seine Untreue die Treipstoffe überhaupt niemals "erlangt". Es würde also an einer für die Hehlerei erforderlichen strafbaren Vortat fehlen. Untreue kann zwar dann Vortat zur Hehlerei sein, wenn der Ungetreue im Einzelfall durch seine Straftat eine Sache erlangt, das ist aber, insbesondere beim Treubruchstatbestand, keineswegs immer der Fall, und würde hier, falls keine Unterschlagung des Gränert vorläge, auch nicht der Fall sein.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr. Geier Dr. Koffka Schmidt Siemer , Dr. Börker