BGH Entscheidung vom 07.08.1953 – 3 StR 857/53

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Metzger Karl-Heinz Sc h Ep aus Dim, geboren am 9. ED AED ir Ve (SCHE) ‚zur Zeit

in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtrhofs in der Sitzung vom li. Februar 1954, en der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Arndt ‚ als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ED » als Vertreter der Bundesanwaltschaft:.

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten Schäfer wird das Urteil des Landgerichts in frankfurt am Main vom 7. August 1953

1.) im Schuldspruch dahin ergänzt, daß er in den

Fällen FM» und Lg freigesprochen wird und insoweit die Kosten des Verfahrens der Staatskasse auferlegt werden;

2.) im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat, soweit darüber nicht ent-

schieden ist,

Von Rechts wegen

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Gründes

Der Angeklagte ist wegen eines versuchten und eines vollen-Geten Tiebstahls und wegen eines schweren Diebstahles, jeweils im Rückfalle begangen, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Ssine Revision greift das Urteil mit der Verfahrens- und der Jachrüge an,

Nur die letzte hat ärfolg, aber nur im Strafausspruch.

Die Vorschrift des § 258 Abs 2 und 3 StPO ist nicht verletzt. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat der Beschwerdeführer entgegen der Annahme der Revision nach den Schlußvorträgen der Staatsanwaltachaft und des Verteidigers das letzte Wort gehabt und davon auch Gebrauch gemacht.

Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen versuchten und vollendeten einfachen und wegen schweren Diebrtahls. Insbesondere hat das Landgericht einen einfachen Diebstahl zutreffend darin gefunden, daß der Angeklagte in der Wirtschaft "ZB cm BB" aus einem Automaten mittels eines Magneten eingeworfene Geldstücke im Gesamtwerte von 1.- IM herausholte, Die Geldstücke waren für den Angeklagten fremde Sachen. Sie befanden sich im Automaten im Gewahrsam des Aufstellers. Unter Bruch dieses Gewahrsams hat der Angeklagte sie weggenommen. Daß er dies tat, um die Gelästücke sich zuzueignen,und da3 er hierzu kein Recht hatte, ist festgestellt. Da die Handlungsweise des Angeklagten den Tatbestand des Diebstahls (§ 242 StGB) erfüllt, ist für die Anwendung des § 265 a StGB entgegen der Ansicht der xevision kein Raun.

Denn diese Strafdrohung greift nur Platz, wenn die Tat nicht - nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht int.

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: ten einfachen Diebstahl und auf einen schweren Diebstahl lau-

- 3.

Dagegen sind die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalles nicht hinreichend festgestellt. Es ist dem Urteil] nicht zu entnehmen, wa nn der Angeklagte die Taten be.. “ gangen hat, derentwegen er durch das Schöffengericht in Roch litz am 24. Juli 1947 zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden ist, und ob er zur Zeit der Begehung dieser Taten die. durch das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 11. Juni 1943 2 wegen schweren Diebstahls im Rückfall erkannte Zuchthaus- FE strafe von fünf Jahren ganz oder teilweise verbüßt hatte oder ob ihm diese Strafe erlassen worden war. Der Senat kann deshalb nicht nachprüfen, ob die Annahme des strafschärfenden Rückfalles nach §§ 244, 245 StGB rechtlich dbegründet ist. Dieser Fehler zwingt dazu, das Urteil insoweit aufzuheben, als der Angeklagte als rückfälliger Dieb verurteilt worden ist, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Frage, ob hinsichtlich der drei Diebstähle die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalles vorliegen, an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Feststellungen zum Schuldspruch und der Schuldspruch selbst, soweit er auf einen versuchten und einen vollende-

tet, bleiben bestehen. .

Anklage und Eröffnungsbeschluß legten dem Beschwerdeführer zur last, fortgesetzt handelnd in den Gastwirtschaften "Zu sei> Bee", "TEE" und "Ip" aus Automaten Geldstücke gestohlen zu haben. In den Fällen "Tb" und "Tg" ist der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung mangels Beweises nicht überführt worden. Das Landgericht hätte deshalb in diesen beiden Fällen den Angeklagten freispröchen müssen, weil nur ein einziger Diebstahl erwiesen ist und somit keine fortgesetzte Handlung vorliegt (BGH JW 1951,412):

einen

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Dies kann jedoch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs 1 StPO vom Revisionsgericht nachgeholt werden. Soweit Freispruch erfolgt, macht der Senat von der Befugnis des

§ 467 StPO keinen Gebrauch.

Krauss Koeniger . Busch

Scharpenseel Dr. Arndt .