BGH Entscheidung vom 19.05.1953 – 2 StR 116/53

Gesetz hen 8 266

Rechtssatz: Der Inhaber eines Reisebüros, der ständig damit betraut ist, für andere Unternehmungen Verträge zu vermitteln oder abzuschliessen, steht dabei regelmässig in einem Treuever- . hältnis im Sinne des § 266° cp, Ein solches Treueverhältnis besteht regelmässig nicht

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gegenüber einzelnen Kunden, die Vorauszahlungen für Gesellschaftssreisen leisten, die das Reisebüro selbst durchführen will. Aktenzeichen: 2 StR 116/53 | Ä Urteil des BGH vom 19.Mai 1953 LG Hamburg

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On Namen des Volkes.

In der Strafsache

gegen.

den Kaufmann zz

‚geboren an

| 2.2t. in Untersuckungshatt,

Hosen Derissnvergenene a

halb durch das angefochtene Urteil wegen Untreue in vier

. Fällen (davon. in einem Falle als besonders ‚schwerem Fall in Tateinheit mit Devisenvergehen, sorie in einen wei-

teren Falle in 'Tateinheit mit Betrug) und: wegen ürei weiterer Devisenvergehen zu zwei Jahren drei Monaten Zucht-

Haus und. Geldstrafe verurteilt; daneben. ist ihm die Aus-

übung des Gewerbes, eines Reisebüros und einer Wechselstube

auf die Dauer von vier Jahren untersagt und, sind ihm die ‚bürgerlichen Ehrenrecht e auf zwei i Jahre aberkannt,

Die besion äes Angeklagten. rügt Verletzung ver... Sahrensrechtlicher und. sachlichrechtlicher Bestimmungen.

der ordentliche Vorsitzende ständig einen ‚ausreichenden oo

aa der Verteidiger des Angeklagten ohne Beweisamtrag

den Vorsitz führen muss. Wenh der Vorsitz ständig äurch. einen Vertreter "ausgeübt wird, ist die Kammer nicht | vor= schriftsmässig besetzt. Die Rechtsprechung verlangt, dass.

Überblick über die Sachen hat und seiren richtungleisenden, und’ wesentlichen Einfluss geltend machen kann (BGHSt- 2, me Hier hat Nach den angestellten Erhebungen ‘der Landgerichts-

' präsident durch Bestimmung des Berichterstatters in jeden °F Falle, Anberaumung aller Termine, Mitwirkung an sonstigen wichtigen Entscheidungen ausserhalb der Hauptverhandlung und Mitwirkung als Vorsitzender etwa an jeder vierten Sitzung (18 Sitzungen von 73 Sitzungstagen, da 14 Sitzungen ' auf seinen Urlaub entfallen) eine Tätigkeit entfaltet, äurch die er noch einen ausreichenden und wesentlichen = Einfluss auf die Rechtsprechung der Kamner nimmt, so dass die Kammer nicht ordnungswidrig besetzt war (RGZ 132, son).

2, "Die Revision erblickt eine Gesetzesverletzung. darin,

als Belastungszeuge vernommen ist (8 338 Nr 8 StPO). Nach: dem Sitzungsprotokoll, dem Vortrag der Revision und den.

eingeholten dienstlichen Äusserungen war der Vorgang fol- » gender: Während der Vernehmung des Angeklagten wurde ihm

vom Vorsitzenden vorgehalten, dass sein Verteidiger in u u

einer Haftbeschwerde geschrieben hatte:

- "Dagegen, dass der Beschuldigte dringend verdächtig unlist, sich gegen 88.263, ° 266 StGB sowie gegen das ngesetz. Nr 53 vergangen Far haben, soll nichts. eingewandt werden; im Gegenteil, der Beschuldigte ist. 3, lesmeit in mehrfacher Beziehung geständis. ",

‚Der, Anger! lagte. äusserte darüber sein Erstaunen und der . x Verteidiger. wollte seine Eingabe abschwächen. Daraufhin wurde die Vernehmung des Verteidigers als "Zeuge beschlos- Ba \, sen. Angeklagter u und Verteidiger verzichteten auf Bei

ordnung eines Pflichtverteidigers für diese Zeit, der. An-. ‚geklagte entband seinen Verteidiger von ‚der Scheigepflicht, dieser legte für die Dauer der Verneknung sein. . Mandat nieder, wurde sidlich als Zeuge vernommen und über: nahm dann wieder die Verteidigung. Die Vernehmung. ergab,

.. dass mit jener Bemerkung kein echtes, Geständnis hatte:

abgegeben werden sollen, sondern dass es sich um blosse Schlussfolgerungen aes Verteidigers gehandelt; hatte:

: ‚Ein Verfahrensverstoss liegt bei dieser aacnge nieht vor. |

en _ Inerheblich ist es Zunächst, dass der Anwalt: ohne “ _ Beweisamtrag als Zeuge vernommen ist, denn das Gericht hat, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen 63 244 u Abs, 2 StPO) und kann Zeugen jederzeit. von Amts wegen 1a- =

den. und vernehmen. Ein Verteidiger ist auch nicht als.

Zeuge ausgeschlossen, denn das Gesetz sieht in 5 53. Sstpo " ausdrücklich die Vernehmung von Verteidigern als Zeugen vor und ‚gewährt ihnen ein Zeugnisverweigerungsrecht, wenn

' sie ‚von der Schweigepflicht nicht entbunden sind. Der An-

geklagte hätte die Vernehmung seihes Verteidigers also „verhindern. können, wenn er ihn von der Schweigepflicht. BE nicht befreit ‚hätte. Die prozessuale Stellung eines ‚Verteidigers ist mit der eines Zeugen nicht völlig unver- = einbarz; nur im Einzelfall. kann sich eine solche Unver-

einbarkeit ergeben. Allerdings ‚kann der Verteidiger für

für die Zukunft nicht mehr. als Verteidiger auftreten kann, denn die, Zeugenpflicht geht der. Verteidigerpf licht.

gleich als Zeuge entlassen ist, und der Inhalt seiner . Aussage seiner Verteidigerstellung nicht widerspricht 5. (RGSt 54, 175). So lag der Fall hier, zumal da die Aus-

verletzung enthält (vgl die Übersicht bei Eberhard Schmidt, Lehrkommentar Anm 9 vor 8 48). on

anderer Verteidiger bestellt werden müssen, weil ein Verzicht sei wirkungslos; die Revision stützt sich inso-

dass es. einer Prüfung bedarf, ob der Verzicht auf Bestellung eines anderen Verteidigers wirksam war. ‚Eine Ge- |

setzesverletzung ist es nach § 338 Nr 5 S+ PO, wenn die „Hauptverhandlung in Abwesenheit eines Verteidigers in ‚Fällen stattfindet, wo die Verteidigung notwendig ist.

notwendig, weil das. Verfahren zur Untersagung der Berufs-

werden; ob das hier vorlag, wird unten unter 3 erörtert. Aus der Zeugenrolle kann sich allerdings im Binzeifall ergeben, dass der Zeuge entweder überhaupt nicht oder

Vol, weil zwar ein Verteidiger ersetzbar ist, nicht aber. der Zeuge. Ein Verteidiger kann nach seiner Vernehmung

als Zeuge unter Umständen an der Fortführung der Verteidigung gehindert sein, doch gilt das nicht, wenn der Verteidiger an der ganzen Hauptverhandlung teilgenommen hat, nur für die Dauer seiner kurzen Vernehmung die Verteidigung niedergelegt hat, nach seiner Vernehmung so-

sage eine Entlastunf für den Angeklagten bedeutete, so dass das vom Gericht angewandte‘ Verfahren keine Gesetzes-

3. Die Revision meint, während der Vernehmung des ?

Wwahlverteidigers am ersten Verhandlungstag hätte ein Fall der notwendigen Verteidigung vorlag; der erklärte

weit auf § 3538 Nr 5 St?0. Die Rüge ist unbegründet, ohne

tier war die Verteidigung nach $- 140 Abs 1 Nr 3 StPO

austibung.i führen kKomte;. ‘as zeigt, sich daran, aß. ‚im. Ur-, teil’aufreine derartige Maßregel erkannt. ist, ‚Allerdings

hat. sich das erst t am zweiten Verhandlungstage herausge ‚stellt.. "Nunmehr. mußte die Verhandlung, Soweit sie nicht

m Gegenwart, eines ‚Verteidigers stattgefunden hatte, ihren für. die Urteilsfindung wesentlichen len" holt werden. ‚Unwesentliche Teile. brauchten dagegen nicht wiederholt, zu werden (vgl RGSt 58, 180). er war eiı . teidiger nur am ersten Verhandlungstage während der Ver

mehmang des Verteidigers als Zeuge nicht, zugegen. gewesen, . weil der Verteidiger für. die Dauer seiner Vernehmung‘ sein.

Mandat, niedergelegt hatte. Dieser Teil der Verhandlung kann "ocnier als- nichtwesentlich- bezeichnet werden, weil. die Ver-. nehmung der. Klärung einer durch einen Schriftsatz. ‚des 7 >

..teidigers, entstandenen, Unklarheit una der Entlastung. des

einen gedient hatte und der E Verveiäiger immerhin in

stellung, daß der Angeklagte dem Zeugen CB. den Vorsi vzen Besitz von Devisen zum Umtausch für eine Auslandsreise. In Wahrheit hatte der Angeklagte keine Devisen und hoffte nur,

möglicherweise solche. beschaffen zu können. Er.war schon. in u erheblichen 'Zahlungsschwierigkeiten. ey wurde dadurch, “.

ner Angaben bekannt ‘und er nahm in Kauf, daß er keine Devi- ‘sen bekommen und der Club geschädigt würde. Bestimmend war. dabei für ihn die Absicht, sich durch Erlangung des baren.

gestellt, auch von der Revision im einzelnen nicht bemängelt.

über die er wöchentlich abzurechnen hatte.

klagte 15 000 DM zur Beschaffung von. Devisen für eine im üb.

u und nach von 114 einzelnen Reisenden Zahlungen für die Tei . nahme en Reisen und zur Beschaffung | von ı Devisen entgegen,

‚daß der Angeklagte die "zweckgebundenen" Gelder zu einem er-

2 Die ‘Verurteilung wegen Be etruges beruht auf der Fest-

den des Skiclubs "Hanseaten" wiederholt erklärte, er sei im.

getäusch+,und zahlte infolge dieses Irrtums an den Ange-. klasten 15 000 DM, von denen später nur rund. 5 000 DM zu-. rückgezahlt wurden. Dem Angel klagten war die Unwahrheit sei-.

Geldes einen (rechtswidrigen) Vermögensvorteil zu verschaffen. Damit sind. die Tatbestandsmerkmale des Betruges fest-

3, Untreue nach § 266 StGB ist in vier Fällen angenom- . a) Im Falle des Reisebüros "Eu vuchte der Angeklagte Reisen Tür das Reisebüro und zog den Rechnungs-

betrag ein, den er an a 1 überweisen mußte,

p) Für das Omnibusunternehmen " A war ihm !treuhänderisch der Verkauf von Fahrscheinen gestattett,

c) Im Falle des Skiclubs "Ham" erhisitt der Ange-

rigen vom Club selbst vorbereitete Reise nach: Österreich. . 4) Im Falle "Einzelreisende" nahm der Angeklagte. nach

In allen Fällen a) bis ä) stellt dis Strafkammer fest,

heblichen Teil Für andere Zwecke innerhalb seines. Geschäftes.

rwendet hat, „ ohne dafür ZU sorgen, daß entsprechende Beenwerte. in. flü üssigen Mitteln. jederzeit zur.

‚Verfügung. stana Allerdings sei er nicht verpflichtet gewesen; die ‚Ge. der: ‚gesondert aufzubewahren. Er. habe damit. ‚aber seine Pfl

zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen verletzt (Tre

2. hrucht atbestand). ‚Im-Falle: der Einzelreisenden. ‚hat, die st

kammer einen besonders ‚schweren } Fall angenonien,.

BE Die Untreue nach 8 266 SteB enthält zwei Tatbestände, . u den Mißbrauchs- una den T Treubruchtatbestand. Die Ablehnung nn des Mißbrauchstatbestandes ist nicht ZU beanstanden, weil. dem Angeklagten in. der Tat. ‚eine rechtliche Befugnis zur Ver

. fügung. über. frende Vermögenswerte nicht, eingeräumt war. De Treubruchtatbestand setzt voraus, daß der Täter ‚die.ihm : kraft eines Treueverhältnisses obliegende, Pflicht verletzt . frende Vermögensinteressen, wahrzynehmen. Dafür, genügt‘ die allgemeine Pflicht zur Vertragserfüllung und nicht di allgemeine Schulänerverpflichtung, ‚Verträge nach Treu Glauben. Zu. ‚erfüllen und auf die. ‚Interessen des Vertrags partners Rücksicht "Zu. nehmen. Auch die rechtsgeschäftl "che Verpflichtung, zu. einer. vereinbarten: Zeit, ‚eine. ‚bestimn te leistung. ‚zu bewirken; begründe v kein Treuev erhältnis. 4a diesen. Sinn. (RGS+.69, 58; .71,.90; ‚74, 15: 77, 150; BGHSt.1, 186). Rein: 'mechanischeund untergeoränete, Tätigkeiten bögrin den. keine, ‚Treuhänderstellung, sondern der Verpflichtete mu

einen gewissen Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreihei und: Selbständigkeit. haben, und die Pflicht zur Wahrnehmung. fremder. Vermögensinteressen muß wesentlicher Inhalt. ‚des. Ve; .trages sein. (RGSt 69,585 BEHSt 1, 186); Wer ‚bei W | ‚stellungen den. ‚Preis: im. voraus. annimmt, m sdar 'zu beschaffen, hat noch nicht. eine allg meine E Wahrnehmung ‚von. Vermögensinteressen; er dart über das ‚sein Bigentun übergegangene Geld auch für persönliche Zweck: verfügen (RGSt !

kann bei

| ur ganz ausnahmsweise der Entgegennahme:von Vorauszählung n eine Tr

derstellung entstehen, so wenn der Empfänger das Geld mit der A Auflage erhält, es nur zu einem bestimmten Ankauf zu verwenden, und dadurch die Steilung eines Kommissionärs oder Beauftragten erlangt (Rest 77, 391), oder wenn ale Vorauszahlungen angencnmmen werden, um erst mit E: einer größeren Zahl von Vorauszahlungen das Betriebskapital zu schaffen und das Unternehmen, dadurch. zu: finanzieren (Best 1, 186); oder wenn ein Anwalt Gelder zur Wei terleitung an seinen Mandanten erhält (Rest 73, 283):

Bei Anwendung dieser in der adeniepre chung entwickelten Grundsätze, von denen abzuweichen kein Anlaß gegeben ist, bestehen hier Bedenken gegen 'äie Annahme einer ‚Untreug wur im Falle der Einzelreisenden.

Im Falle En hatte der Angeklagte einen Agen- . turvertrag. geschlossen, weil er "ständig damit betraut war, “für das Handelsgewerbe eines anderen Geschäfte zu vermit-

tein’ oder in dessen Namen abzuschließen" (8 84 HGB). Die E Tätigkeit der Fi rma A ar <in Handelsgewerbe nach § 1. Abs 2 Nr 5 HGB. Der Handlungsagent ist nach § 84 HGB ausdrücklich verpflichtet, bei seinen Verrichtungen das In-. teresse des Geschäftsherrn mit der Sorgfalt eines ordent- | lichen Kaufmanns wahrzunehmen. Das Agenturverhältnis begründet umfassende beiderseitige Verpflichtungen; das Ge=- . Setz selbst spricht von einer "Betrauung", so daß ein sol- . ches Agenturverhältnis als bescnderes Vertrauens- und. Treuverhältnis bezeichnet. werden kann (vgl RGRKom HGB § 84 Anm. 3 Geßler u.a. HGB § 84 Anm 9 u 24). Die Strafkammer hat festgestellt, daß. die Parteien hier ausdrücklich. einen "treun \ derischen. Verkauf" verabredet hatten, und die Tätigkeit des Angeklagten hatte sich auf viele Monate erstreckt. Bei Bers tung von Kunden, Abschluß der Verträge, Durchführung und. ‚Aufhebung. von Reisen ergaben sich lagen, in denen der: Angeklagte eigene. Entscheidungen. zu treffen. ‚hatte, so daß er. 5 auch. die nötige Selbständigkeit besaß. Bei dieser Sachlage

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bestehen keine Bedenken gegen die Annahme eines ren "verhältnisses, das die Pflicht für den Angeklagten mit. sich brachte, die Vermögensinterässen der Firma ug = 5 wahrzunehmen. Der. Angeklagte hat diese Pflicht. verletzt; denn zwar durft e er die eingegangenen Beträge mit seinem Geld vermischen und das Geld auch für ei = ‚gene, ‚Zwecke ‘verwenden, aber nur ‚derart, daß, dadurch die “ Ansprüche der MU 1 nicht gefähräet wurden; er handelte pflichtwidrig und schädigte: den Auftraggeber, wenn er über diese zweckbestimmten Gelder verfügte, ohne anderweit ausreichende flüssige Mittel bereitzuhalten.

Im Falle u war zwar ni cht ausdrücklich eine treuhänderische Übertragung der Aufgaben verabredet und. lag auch kein handelsrechtliches Agehtürverhältnis. "vor. \ weil die Firma | als Reisebüro kein Handelsgrund „ gesonası im Sinne des 3 1 HGB. betrieb und ı

Im Falle des Skiclubs nn" hatte es ger Angeklagte übernommen, für einen Betrag bis zu 26 000 DM öster-.. reichische Devisen zur Verfügung ZU stellen, und behauptet, die Devisen seien teilweise vorhanden. Die Beschaffung v Devisen stellt sich nicht lediglich als Kaufvertrag dar bei dem die Dev ‚isen als Ware gegen Geld übereignet werden, sondern zur Beschaffung von Devis senbeträgen bedarf es der Erwirkung behörälicher Genehmigungen und der Verhandlung . mit Devisenstellen, wobei der Vermittler rechtsgeschäftliche Erklärungen für den Auftraggeber abzugeben hat. Das galt insbesondere hier, wo der Vermittler die Devisen noch icht frei zur Verfügung hatte und sie unter Umständen un- it er Mitwirkung anderer Reisebüros besorgen wollte. Der Ver- i.. rag der Parteien war in Wahrheit ein Geschäftsbesorgungs-. verhältnis bzw. ein Auftrag und brachte so weitgehende Pflichten des Angeklagten, ‚mit sieh, äaß ein .Treueverhältnis bejaht werden konnte, zumal der Zeuge Gääcke selbst nur fremde Interessen bei der Verwertung eines zweckgebun-

' denen größeren Betrages wahrnahm, wie der Angeklagte wußte.

Jedenfalls war die Annahme ägs Lanägerichts, daß bei Würdigung aller Umstände dieses Falles ein Treueverhältnis

_ im Sinne des 5 266 StGB vorlag, rechtlich durchaus möglich.

Anders‘ ist die Sach- und Rechtslage in den Fällen ver 114 Einzelreisenden. Das Landgericht hat die 114 Vor- Tee fälle als eine einheitliche fortgesetzte Handlung gewer- nu :tet. Das ist unrichtig, weil die Fälle nicht alle gleich liegen. Nach den Feststellungen der Strafkamner waren die 11a Einzelzahlungen teilweise für Gesellschaftsreisen des. Angeklagten eingezahlt, teils waren es Beträge, die der. © Angeklagte für fremde Reisebüros. entgegengenommen hatte, .

und teils sollte er dafür. Devisen ‚beschaffen. Soweit der Ber le Be Angeklagte. für. eigene ‚Gesellschaftsreisen Vorauszahlungen a Da: entgegengenommen. hat, ‚ war eine ‚Bestrafung wegen Untreue mangels. eines Treueverhältnisses .(siee oben) nicht ‚nög-

beitete, einen Kredit von 100 000.0 ne bei der Hansa-Bank monatliche ‚Umsätze, von 100.000 DM hat Soweit.der Angeklagte den trag h tte, Devisen. zu be-,

"schaffen, kann. aus‘ ‚den ‚oben | Falle, des. Skiclubs 'erörterten. Gründen Untreue vorliegen, doch wird gie Strafkammer: die Pflichten des Angeklagten. und- die. einzelnen Abreden. oder. die üblichen Abreden für diese Gruppe von Fällen näher auf

zuklären haben. Soweit der Angeklagte. für fremde Reisebür Beträge kassierte, hatte er nach den Feststellungen. ‚der

. Strafkammer Empfangsvollmacht, so daß eine Untreue zum "Nac ‚teile. der. einzelnen Reisenden schon deshalb entfiel, weil

liese nicht geschädigt. waren;.denn wenn der. Angeklagte. PA Annahne des. Geldes: ‚befugt war; hatten die ‚Reisenden. mit b eiender‘ Wirkung an den. Angeklagten gezahlt und. einen A

messung erhobenen. Bedenken auszuräumen. Schon bei Fortfall einzelner Fälle oder Gruppen von Fällen ändert sich der un fang der Schuld, so daß unter Umständen kein besonders schwerer Fall vorliegt.

Der Verteidiger hatte den Antrag gestellt, die Sache im Falle der Aufhebung des Urteils an eine andere Straf- . kammer zu verweisen, weil der stellvertretende Vorsitzen- ‚de, der die Hauptver handlung geleitet. hatte,. nach Erlaß

des Urteils. Erklärungen abgegeben habe, - ‚die ihn jetzt als m:

befangen erscheinen ließen. Der Senat. ist ‚in eine Prüfung dieses Vor bringens nicht ei ingetreten, um ‚die Entscheidung „nicht zu verzögern: "und weil nicht feststeht, ob derselbe Vorsitzende in der neuen Verhandlung als Richter mitwir- ‚ken wird. u Dr. nodrsske 2 > Werner So. Dr Sauer. EEE Dr. Ortlieb | Dr. Arndt 2 on

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