BGH Beschluss vom 26.02.1953 – 5 StR 735/52

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für das Nachschlagewerk! für die Amtliche Sammlung!

Gesetz; StGB § 259

Rechtssatz: Als Vortat der Hehlerei kommt nur eine vorsätzlich begangene Handlung in Betracht, soweit sie nur bei vorsätzlicher Begehung mit Strafe bedroht ist.

Aktenzeichen; 5 StR 735/52 Urt. des BGH vom 26.2.1953 LG Flensburg

StR 135/52 2269098 Fi

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Landeszentralbankinspektor Heinrich B wu

aus HE (GE), zeboren ar. EEE 1894 in N er

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u.a.

hat der 5.Strafsenat des Runissgerichtshofs in der Sitzung vom 26.Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt | Bundesrichterin Dr.Ko’fka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr un als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizotbersekretär 0]

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Heinrich Dogs wird das Urteil des Lendgerichts in Flensburg vom 24.April 1952 aufgehoben, soweit es ihn betrifft. Aufgehoben werden auch Cie Feststellungen zur gewerbsmäßigen Hehlerei; im übrigen bleiben sie bestehen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, en das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Bei Kriegsende lagerten im Girosammeldepot der Reichspank große Mengen von Wertpapieren, insbesondere Aktien. Die russische Besatzungsmacht ließ die Tresore ausräumen. Dabei setzten sich mehrere Reichsbankbeamte und -angestellte, unter ihnen der Reichsbankrat FO una der Angestellte op ir den Besitz solcher Wertpapiere. Der leitende russische Offizier war damit einverstanden. Ri una > übergaben dem Angeklagten solche Wertpapiere im Nennwert von insgesamt mehr als einer Million Reichsmark, teils zum Verkauf gegen Provision, teils zum Behalten ohne Gegenleistung. Der Angeklagte verkaufte den größeren Teil der

‚Papiere. Hierin erblickt die Strafkammer gewerbsmäßige

Hehlerei.

Im Dezember 1947 gab der Angeklagte Wertpapiere im Nennwert von 16.500 RM bei einer Bank in Streifbanddepot. Die Bank wies ihn darauf hin, daß er Lieferbarkeitsbescheinigungen beibringen müsse. Nach der Währungsreform spiegelte er seinem Vorgesetzten, dem Direktor einer Zweigstelle der Landeszentralbank, vor, er habe die Papiere während des Krieges einwandfrei von einem Juden erworben. Der Direktor glaubte ihm und schrieb an die Bank, gegen die Ausstellung einer Lieferbarkeitsbescheinigung bestünden keine Bedenken. Die Bank stellte daraufhin die Lieferbarkeitsbescheinigung aus und verkaufte die Papiere im Auftrage des Angeklagten an der Börse. Im Januar 1949 wiederholte sich der ganze Vorgang mit Wertpapieren im Nennbetrage von 8.200 RM. Das Landgericht erblickt hierin zwei Fälle von Betrug.

Der Angeklagte ist zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einer Woche Zuchthaus verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

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l. Die Revision trägt vor, der Angeklagte sei nach der Vernehmung eines jeden Zeugen, Sachverständigen oder Mitange-

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klagten sowie nach der Verlesung eines jeden Schriftstücg,, nicht befragt worden, ob er etwas zu erklären habe. Das Gegenteil ergibt sich aus der allein maßgeblichen Sitzungs. niederschrift.

2« Ferner rügt die Revision, daß in der Voruntersuchung die Briefzensur nicht durch den Richter, sondern durch den Staatsanwalt ausgeübt worden sei. Eine Voruntersuchung ist nicht geführt worden. Soweit Briefe überprüft worden sing, | ist das durch den Richter geschehen. .

3. Schließlich erblickt die Revision einen VorSahzene. verstoß darin, daß dem Angeklagten bei einer vom Staatsanwalt angeordneten Hausdurchsuchung Unterlagen fortgenonmen worden seien. In Wahrheit hatte das Amtsgericht Heide ; die Durchsuchung und die Beschlagnahme durch Beschluß vom F 24.September 1951 angeordnet.

1. Zu Unrecht erblickt das Landgericht die Vortat der "von ihm angenommenen Hehlerei in einem von Rp und ou begangenen Diebstahl. Um einen Diebstahl handelte es sich schon deshalb nicht, weil die russischen Soldaten und ihr ‚leitender offizier als alleinige Inhaber des Gewahrsame mit der Wegnahme einverstanden waren.

Als Vortat einer Hehlerei käme hier deshalb nur under schlagung in Betracht. Daß Rip und Oggmmp zunächst noch keinen Gewahrsam an den Wertpapieren hatten, sondern den Gewahrsam erst in der Absicht begründeten, sich die Papiere zuzueignen, würde der Annahme einer Unterschlagung nicht. entgegenstehen. Das hat der Senat bereits im Urteil vom 29.Mai 1952 (IM Nr.3 zu § 246 StGB) entschieden.

Fraglich ist jedoch, ob der Vorsatz von ra und . Oh sich darauf erstreckte, daß die Papiere für sie rende Sachen waren. Das angefochtene Urteil stellt dam nicht ausdrücklich fest. Auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann eine solche Feststellung nicht entnommen werden. ES

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wird eingehend aufgeklärt werden müssen, welche Vorstellungen REED und Oh von den Eigentunsverhältnissen hatten. Denkbar ist, daß sie mit einem Aneignungsrecht der Besatzungsmacht gerechnet haben. Solche Vorstellungen waren, wie bei jem Senat gerichtskundig ist, zur Tatzeit gerade in Berlin sehr verbreitet, selbst bei duristen. Es wird der Strafkanmer nahegelegt, erforderlichenfalls darüber Beweis zu erheben, etwa durch Vernehmung eines Richters, der 1945 in Berlin war. Denkbar ist weiterhin, daß Rp und Op zeglaubt haben, ihnen werde durch die russischen Soldaten Eigentum übertragen, oder diese hätten die Papiere nach Aneignung derelinquiert. Selbst amtliche Stellen in Berlin haben noch lange nach der Tatzeit Gegenstände, die Soldaten der Besatzungsmacht deutschen Eigentümern fortgenommen und dann wieder aufgegeben hatten, als "herrenlos" bezeichnet und den Fortbestand der Rechte der - früheren - Eigentümer mit Nachdruck bestritten.

Hehlerei setzt voraus, daß die Vortat vorsätzlich oder, wenn sie - die Vortat - auch bei fahrlässiger Begehung strafbar ist (§ 18 UnedMetG), fahrlässig begangen worden ist. Dem steht auch die Entscheidung BGHSt 1,47 nicht entgegen. Dort wird es zwar als genügend bezeichnet, wenn die Vortat den "äußeren Tatbestand" einer strafbaren Handlung erfüllt und rechtswidrig ist. Damit ist jedoch nicht gemeint, daß Handlungen, die nur bei vorsätzlicher Begehung "mit Strafe bedroht" sind, auch dann als Vortaten der Sachhehlerei in Betracht kämen, wenn sie unvorsätzlich begangen worden sind. Vor dieser Frage stand der Bundesgerichtshof bei der angeführten Entscheidung nicht. Vielmehr handelte es sich dort darum, daß 9-12jährige Kinder die später von dem Hehler erworbenen Gegenstände durch Einbruch gestohlen hatten. Es lag also nicht nur der "äußere", sondern der ganze Tatbestand einer mit Strafe bedrohten Handlung. vor, auch der Vorsatz, der nach der Entscheidung BGHSt 2,194 nicht schon für sich die Schuld ausmacht und deshalb auch bei schuldlosen Handlungen gegeben sein kann. Solche vorsätzlichen Handlungen

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| Vorstellungen der Angeklagte über den Vorsatz FB: und

können allerdings auch dann Vortaten der Hehlerei sein, wenn sie dem Täter nicht zugerechnet werden können. Fehlt es dagegen am Vorsatz, so liegt eine "mit Strafe bedrohte Handlung" jedenfalls dann nicht vor, wenn die Handlung nur für den Fall vorsätzlicher Begehung mit Strafe bedroht ist, vgl. Maurach, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil 5.288, im übrigen spricht das Schrifitum (IK 7.Aufl.II 1b zu

§ 259 StGB; Kohlrausch-Lange 40.Aufl. III c zu § 259 StGB; Niethammer,. Lb.d.Bes. Teils d.Strafrechts 5.296; Mühlmann-Bommel' 3 zu § 259 StGB; Schwarz 15.Aufl. 2 A a zu § 259 Step) sich.über die Unterscheidung nicht deutlich aus.

Was in der intscheidung BGHSt 1,47 über strafunmündige Vortäter gesagt ist, 1äßt sich nicht nur auf zurechnungsunfähige, sondern auch auf solche Vortäter ausdehnen, bei denen das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit weder gegeben war noch bei gehöriger Anspannung des Gewissens gegeben sein konnte (BGHSt 2,194). Auf’die von. Landgericht angestellte Untersuchung, ob FEB uni OB sich der Rechtswiärigkeit ihres Verhaltens bewußt waren (oder bewußt sein konnten), kommt es daher nicht an. Zu prüfen ist ledigiich, ob beim Angeklagten selbst das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit vorhanden oder dorb. möglich war.

Vorher wird jedoch festgestellt werden müssen, welche

OB: gehabt hat. Selbst wenn sie richtige Ansichten über die Eigentumsverhältnisse an den Wertpapieren gehabt haben sollten, versteht es sich nicht von selbst, daß der Angeklagte das gewußt und daß er diese Ansichten geteilt hat.

Sollte die Strafkammer wiederum zur Annahme der Hehlerei kommen, so würden gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit freilich keine Bedenken bestehen. Die Einzeltaten, in denen die Hehlerei erblickt worden ist, haben sich auf mehrere Jahre erstreckt. Der Angeklagte hat sie nach den insoweit bedenkenfreien Feststellungen begangen, um sich eine laufende Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaf-

fen. Der vom „andgericht angenommene Fortsetzungszusammen”

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hang steht dem nicht entgegen.

Es wird jedoch zu prüfen sein, ob es sich nicht um eine mat auf politischer Grundlage handelt, die auf die besonderen politischen Verhältnisse der letzten Jahre zurückzuführen ist (§ 9 StFG vom 31.Dezember 1949). Diese Vorschrift setzt nicht voraus, daß der Täter aus politischen Beweggründen gehandelt hat. Zu den "besonderen politischen Verhältnissen der letzten Jahre" gehört auch die Unübersichtlichkeit der völkerrechtlichen und privatrechtlichen Lage, wie sie infolge der gemeinschaftlichen Besetzung Deutschlands entstanden ist, insbesondere in Berlin, und die dadurch herbeigeführte weitgehende Rechtsverwirrung: In diesem Sinne kann das Verhalten des Angeklagten auch als eine "Handlung auf politischer Grundlage" bezeichnet werden. Nach der Entstehungsgeschichte des § 9 StFG, wie sie vom Bundesjustizminister bekanntgemacht worden ist (vgl.Brandstetter, Kommentar zum StFG Anm 6 zu § 9), könnte das freilich zweifelhaft erscheinen. Jedoch haben die dort erwähnten Beschränkungen der Anwendbarkeit in dem weitgefaßten Wortlaut der Bestimmung keinen Ausdruck gefunden.

Da gewerbsmäßige Hehlerei ein Verbrechen ist, würde es nach § 9 Abs 3 StFG darauf ankommen, ob der Angeklaste die Tat "aus Gewinnsucht" begangen hat. Der Begriff der Gewinnsucht im Sinne dieser Vorschrift dsckt sich mit dem des § 27a StGB, besteht also in der Steigerung des Erwerbssinnes auf ein ungewöhnliches und sittlich anstößiges Maß (BGHSt 3,31). Ob das beim Angeklagten zu bejahen ist, wird der Tavrichter unter Berücksichtigung der besonderen Versuchung zu entscheiden haben, welcher der Angeklagte erlegen sein mag.

2. Dagegen, daß die Strafkammer den Angeklagten des Betruges schuldig befunden hat, ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken. Allerdings liegt in der Ausstellung einer Lieferbarkeitsbescheinigung, für sich allein betrachtet, noch keine Vermögensverfügung. Wohl aber verfügtz die Bank dadurch, daß sie infolge der Täuschung als Nichtberechtigte und im Auftrage des nichtberechtigten Angeklagten die Papiere

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en Gutgläubige veräußerte, über das Vermögen des Berechti,;, ten. Berechtigt waren die Miteigentümer an dem Sammaldepot, Sie wurden durch die wirksame Verfügung des Nichtberechti,g, ten auch an ihrem Vermögen geschädigt. Es kommt nicht dar. auf an, ob es zu Überanmeldungen gekommen ist, oder ob weniger Anmeldungen eingingen, als es den im Sammeldepot befindlichen Wertpapiermengen entsprochen hätte. Denn zur Tatzeit mußte mindestens mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß alle Berechtigten ihre Rechte geltend machen würden. Wenn das bis zum Ablauf der später durch das Wert. papierbereinigungsgesetz bestimmten Fristen nicht geschah, so war das ein späteres Ereignis, das den Schaden möglicher. weise wieder ausglich. Das muß bei der strafrechtlichen Beurteilung der vorher vollendeten Taten des Angeklagten außer Betracht bleiben.

Der Betrug war auch keine straflose Nachtat im Verhältnis zu der Hehlerei, wenn eine solche gegeben war, Allerdings waren den Berechtigten die Papiere schon durch. die Vorgänge entzogen, in denen möglicherweise eine Unterschlagung und eine ihr nachfolgende Hehlerei lag; und’ der Verkauf der Papiere mit Hilfe der getäuschten Bank sollte nur dazu dienen, aus der Hehlerei (wenn sie vorläg) den von vornherein beabsichtigten Vorteil zu ziehen. Aber inzwischen hatte sich die Lage schon wieder zugunsten der Geschädigten verändert. Mit der möglicherweise gegebenen Hehlerei erwarb der Angeklagte Wertpapiere, die ohne weiteres veräußert werden konnten; es galt damals noch die Vermutung, daß der Inhaber des Papiers der Berechtigte sei (BGB § 793). Diese Vermutung galt nicht mehr, als der Ange“ klagte die Papiere veräußern ließ. Denn inzwischen waren seit Herbst 1947 die Lieferbarkeitsbescheinigungen eingeführt worden. Das bedeutete, daß dıe Berechtigten nunnehr in wesentlich stärkerem Maße gegen einen Rechtsverlust 8° schützt waren, der von einer Veräußerung durch die Nichtberechtigten drohte. Sie bedurften jetzt auch der Papiere nicht mehr unbedingt, un ihre Rechte geltend zu machen.

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piesen neu aufgebauten Rechtsschutz durchbrach der Angeklagte durch seine Täuschungshandlung. Dadurch entstand eine neue Schädigung.

Gleichwohl mußte der Schuldspruch auch hinsichtlich der Betrugsfälle aufgehoben werden. Sollte der Angeklagte von der Anklage der gewerbsmäßigen Helilerei freigesprochen werden, so würden nur die beiden Betrugsfälle verbleiben, für die das Lendgericht Gefängnisstrafen von je zwei Monaten eingesetzt hat. Sie würden also unter § 3 Abs.1 StFG fallen. Das gleiche würde dann gelten, wenn das Verfahren wegen der gewerbsmäßigen Hehlerei gemäß § 9 StFG eingestellt werden muß. Denn auch dann ist eine Gesamtstrafe, welche die Straf. freiheitsgrenze übersteigen würde, nicht "zı erwarten". § 4 StFG bezieht sich nicht auf § 9 S+TG, weil es für die Anwendung der letztgerannten Bestimmung nicht auf die Strafhöhe ankommt (vgl. auch BGH 3 StR 841/51 vom 13.Dezember 1951). Kommt es also nicht zu einer Verurteilung im Hehlereifall, so muß Gas Verfahren im ganzen eingestellt werden. Deshalb kann der Schuldspruch in den Betrugsfällen nicht bestehen bleiben. Die tatsächlichen Feststellungen zu diesen beiden Fällen bleiben jedoch unberührt,

Dr.Geier Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Sjiemer