BGH Entscheidung vom 14.02.1952 – 5 StR 2/52

5 StR 2/52 2251 078

IM NANEN DES VOLKES

we.

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Hubert > EEE zu: re ICE tr. EB, geboren an 1891 in Kreis

CEEEB Schlesien, in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Totschlags u.a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Februar 1952 auf die Verhandlung vom 7. Februar 1952, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Neumann . . als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt

Bundesrichter Dr. Waschow

Bundesrichterin Dr. Koffka

Bundesrichter Schmidt

0... &a18 beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ED

- als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

u Justizsekretärunp j als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft unä des Aängeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Berlir .. vom 5. Juli 1951, soweit der Angeklagte wegen Totschlags verurteilt ist, nebst den ihm insoweit zugrundeliegenden Feetstellungen und im Gesamtstrafausspruch aufgskoben. j oo. In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht in Berlin, das auch über die Kosten der Rechtsmittel Entscheidung zu treffen haben wird, zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Revisionen verworfen.

- Von Rechts wegen -

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der Angeklagte, der am Tattage mehrere Stunden gezecht hatte, machte gegen Mitternacht seinem guten Bekannten EB den Vorwurf äes Falschspiels. SCHE, ein "herkulisch gebauter, zwei Zentner schwerer" „ann, schüttelte darauf den kleinen, schmächtigen und kränklichen Angeklagten an den Schultern und versetzte ihm im Laufe weiterer Differenzen einen Faustschlag ins Auge, Der Angeklagte verließ gegen 1 Uhr die Gastwirtschaft und ging nach Hause, kan jedoch gegen 3 Uhr zurück, "um seine Ehre segenüber dem Wirt und den Gästen wiederherzustellen". Er traf an der Tür der Gastwirtschaft auf SB, der eine höhnische Bemerkung machte und den Angeklagten in einem etwa 2,50 'm langen, vor dem Lokal befindlichen leeren Sandkasten warf. \ährend ll wenigstens 2 iieter von der Kiste entfernt zurücktrat, kletterte der Angeklagte auf der dem SCEB zugekehrten Seite aus der ‚Kiste heraus und rief:" Zurück, oder ich schiesse!" Als EM daruur nicht reagierte, zog der Ängeklagte eine Fistole aus der Gesäßtasche ü.d gab aus der Eüfte heraus einen Schuß auf SCHERE ab, der lesen, wie beabsichtigt," auch traf. Gleich darauf feuerte der Angeklagte weitere zwei Mal aus der Hüfte heraus und traf den Silb wiederum mit beiden Schüssen, der dann etwa ein «eter vor der Sandkiste zusammenbrach, Herbeikommende Anwohner veranlassten die Überführung ins Krankenhaus, wo aber nur der inzwischen eingetretene Tod des SCHEN festgestellt wurde.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Schwurgerichts zu Berlin vom 5. Juli 1951 wegen Totschlags unter Zubilligung mildernder Unstände und wegen unbefugten Waffenbesitzes zu einer “Yesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Steatsamreltschaft Revision eingelegt. Beide rügen Verletzung des formellen und materiellen üechts.

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I.

a) Der Lüge der !ievision des Angeklagten, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil der Beisitzer, Landgerichtsrat Dr. Kap, nach der Sitzung einen Nervenzusammenbruch erlitten habe und daher nicht fähig gewesen sei, der Hauptverhandlung zu folgen, an der Urteilsbegründung mitzuwirken und dem schriftlichen Urteil seine Zustimmung zu geben, steht die dienstliche „ußerung des

Schwurgeriehtsvorsitzenden entgegen, nach der Landgerichtsrat Br 3 )

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.%o ee lediglich an einer starken »rkältung gelitten hat.

b) Die weitere Rüge, daß dem Urteil die erforderliche dritte Unterschrift fehle, und ein Verstoß gegen § 338 Ziff.7 StPO vorliege, scheitert an der Vorschrift des § 275 Abs.2 Satz 2 StPO. Es ist auch nicht vorgeschrieben, daß der Berichterstatter das schriftliche Urteil abfassen müsse, und daß dies im Falle seiner Verhinderung nicht durch ein ıwiepres kKitglied des erkennenden Gerichts erfolgen dürfe.

c) Darauf, daß die Urteilsgründe die Angaben des Angeklarten angeblich unvollständig oder unrichtig wiedergäben, kann die Revision zwar nicht gestützt werden. Indessen ist die von der Revision des Angeklagten vorgetragene Behauptung, er habe im Vorverfehren und in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen, daß SED ihn bei dem Zusammentreffen an der Tür der Gastwirtschaft nicht bloß einmal zu Boden geworfen, sondern ihn alsdann gepackt und in den Sandkasten geschleudert habe, und daß oJ in bedärohender Haltung nur zwei leter vom Senlkasten entfernt stehengeblieben sei, für die Entscheidung der Trage, ob der Angeklagte in Notwehr gehandelt habe, von so großer Bedeutung, daß zu ihr in den Urteilsgründen hätte Stellung genommen werden müssen) .:

d) Die Urteilsgründe sind auch nicht frei von Widersprüchen. Zunächst ist festgestellt, daß das Verhalten des Sp zweifellos einen: Angriff darstelle, gegen den der Angeklagte sich verteidigen konnte. Mit dieser festgestellten Notwehrlage ist die Ausführung unvereinbar, der Angeklagte hätte auf der dem SEE angekehrten Seite aus dem Sandkasten steigen sollen und von der Waffe erst Üebrauch machen dürfen, wenn SB trotz gütlichen Zuredens weiterhin auf ihn eingedrungen wäre.

s8 kann dem Schwurgericht auch darin nicht gefolgt werden, daß es, weil der Angeklagte auf der dem SEE zugekehrten Seite aus dc. Sandkasten stieg, folgert, der Angeklagte habe von der Schußwaffe Gebrauch gemacht, um seinem Gegner die Kränkung zu vergelten. Im Hinbli auf das Hinausklettern aus der Sandkiste in Verbindung mit der Wernung "zurück, oder ich schieße" kann logischerweise nur geschlossen werden, der Angeklagte wollte und würde sich nunmehr im Falle der Port! setzung des Angriffs mit der Taffe verteidigen. Auch die Darlegung, daß der Angriff des EEWD mit dem Hineinwerfen des Angeklagten in den Sandkasten beendet war, gibt zu Bedenken Anlaß. Nachdem das lard- ; gericht auf 5.7 U.A. zunächst erklärt, es sei schon zweifelhaft, ob der Angriff nicht tetsächlich schon beendet gewesen, als SB v::: dem Sendkasten zwei ..eter zurickgetreten war, sagt es nachher, es sc!

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der Auffassung, daß der Angriff des SEE veendet gewesen ist. Soichenfells ist die Untersuchung, ob der Angeklagte zu Verteidigungszwecken geschossen habe, ob seine Abwehr erforderlich gewesen sei,

und ob er in Bestürzung, Furcht oder Schrecken gehandelt habe, überflüssig, wenn das Landgericht zu einer für die Schuldfeststellung hinreichend sicheren Überzeugung gelangt war, dass der Angriff seitens des ME bereits beendet gewesen wäre.

Dieses Bedenken findet eine weitere Stütze darin, daß des Landgericht zur Begründuhg der Auffassung, der Angriff sei bereits aush für den Angeklagten erkennbar tatsächlich beendet gewesen, erklärt:" Denn wollte der kräftige SCHW den tätliichen Streit fortsetzen, dann wäre es für ihn eine Leichtigkeit gewesen, den Angeklagten in der Kiste‘ weiter zu schlagen und am Herausklettern zu hindern."

Anscheinend will das Landgericht für das Fortbestehen eines Angriffs von einem derartigen Verhalten des SCHREEEM ausgehen. Das wäre rechtsirrig. Gegenwärtig ist der Angriff auch bei einem Verhalten, das unmittelbar in eine Verletzung übergehen kann, also ihren unmittelbaren Eintritt droht, wobei durch Hinausschiebung der Abwehrhandlung deren Erfolg gefährdet ist. Sofortige Verwirklichung der Drohung braucht nicht gerade bevorzustehen. (R6St Bd.36,339;553,133).

Zwar bezeichnet das Urteil die Haltung des SW nicht ausdrücklich als "drohend", wohl aber hat SB nach U.A. S. 4 auf die Wernung des Angeklagten nicht "reagiert". Er ist also nicht davongegangen, was ihm, dem körperlich Überlegenen, nicht als Feigheit hätte ausgelegt werden können. Nicht mit Unrecht weist die Revision des Angeklagten darauf hin, daß er nach den dreimaligen tätlichen Angriffen des SCHE innerhalb weniger Stunden darauf gefasst sein musste, Su» werde ihn nach Überspringen der 2 m, die ihn von dem Sandkasten trennten, erneut mißhandeln. Daß der Angeklagte sich gegen den "herkulisch gebauten" SB ohne ilaffe nicht wirksam hätte verteidigen können, geht aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe hervor,

Hiernach hat das Schwurgericht den Begriff des gegenwärtigen Ansriffs unrichtig ausgelegt. Gegenwärtig bleibt der Angriff, solange eine Verletzung möglich bleibt.

wenn das Schwurgericht weiter (3.7 U.A.) meint, das spätere Verhalten des Angeklagten erkläre sich aus seiner Genugtuung, die ihm zugefügte Kränkung seinen Gegner vergolten zu haben, so würde doch das. spätere Gefühl der Genugtuung nicht ausschliessen, daß der Angeklagts

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5. zunächst zu Verteiäigungszwecken handelte. +

€) Die weitere Feststellung (S.8 U.A.),der Angeklagte habe nicht in Bestürzung, Furcht oder Schrecken, sondern völlig überlegt und in klarer Erkenntnis der ganzen Situation gehandelt, steht in "iderspruch zu S.9 U.A., wonach der Angeklagte zum Zorn gereizt und auf der Stelle zur Abgabe der Schüsse hingerissen worden sei. Der § 213 StGB findet nur Anwendung, wenn die Provokation . die leidenschaftliche, aber die Grenzen des § 51 Abs.1 StGB nicht erreichende Zornaufwallung des Täters verursacht hat. Der Täter kann sonach nicht gleichgeitig völlig überlegt und in klarer ärirenntnis der Sachlage gehandelt haben,

, Dieser ‚iderspruch sowie die oben dargelegte Verkennung des 3egriffs "gegenwärtigen Angriffs" nötigen zur Aufhebung des Urteils, soweit die Verurteilung guf Grund des § 213 StGB erfolgt ist.

II.

Aus den unter I e) angeführten Gründen muß auch die Revision der Staatsanwaltsckaft „rfolg haben; Aenn infolge des Widerspruchs in den Feststellungen des angefochtenen Urteils kann die Anwendung des § 213 StGB rechtsirrig sein.

Hingegen gehen die weiteren Revisionsrügen der Staatsanwaltschaft fehl. Soweit sie rügt, daß der vom Ängeklagten in der Hauptverhandlung ‚gestellte Beweisamtrag unrichtig behandelt worden sei, ist die Revision unzulässig. Denn nur der Angeklagte hätte mit der Revision vortra- ‚gen können, daß seine Verteidigung durch den die Beweiserhebung ableh- 'nenden Beschluß unzulässig beschränkt und dadurch § 338 N\r.8 StPO verletzt worden sei. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Rechts: norm, die lediglich zugunsten des Angeklagten gegeben ist und deren Verletzung nach § 339 StPO von der Staatsanwaltschaft nicht zu dem Zweck geltend gemacht werden kann, eine Aufhebung des Urteils zum Nachteil des ..Angeklagten herbeizuführen (vgl. Loewe-Rosenberg Anm.2 zu § 339 Nach dem Sitzungsprotokoll hatte sich die Staatsanwaltschaft dem Beweisamtrag des Angeklagten nicht angeschlossen, sodass sich ein Rügerecht für sie auch nicht daraus ergibt, dass ihr eigener Antrag zu Unrecht abgelehnt worden sei.

Es erübrigt sich daher, durauf einzugehen, dass die Ablehnung des Beweisamtrages auch sachlich nicht zu beanstanden ist. Die weitere Rüge, das Sericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, .st zwar zulässig, da sie von jeder Frozeßpartei erhoben werden kann, indessen sachlich nicht begrünäet. ös ist unklar, inwiefern das Schwurgericht

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den Sachverhalt im Hinblick auf die den Angeklagten belastende Aussage des >eugen WEB durch Vernehmung des Zeugen BMW hätte aufklären sollen, äus dem Urteil ist nicht ersichtlich, inwiefern mp den Angeklagten belastet hat.

Auch eine Augenscheinseinnahme }in der Wohnung des Zeugen Hole arängte sich dem Gericht nicht auf. Da nach dem Urteil nicht festzustellen war, in welcher Lautstärke der Wortwechsel zwischen SERIE und dem Angeklagten stattgefunden hatte, konnten aus der Tatsache, daß der Zeuge derartiges nicht gehört hatte, keine für den Angeklagten ungünstigen Schlüss«. gersgen werden.

Schließlich ergibt das Urteil im Gegensatz zu der Auffassung der Staatsanwaltschaft, daß das Schwurgericht dem Angeklagten sowohl

den besonderen wie auch den allgemeinen Milderungsgrund des § 213 5t?O zubilligen wollte.

III,

Gegen die Verurteilung wegen unbefugten Waffenbesitzes sind von den Revisionen keine Beanstandungen vorgebracht. Die auf die erfolgte uneingeschränkte Rüge der Verletzung des materiellen Rechts dem Senat obliegende Nachprüfungspflicht hat hinsichtlich dieser Anschuläigung keine Rechtsfehler erkennen lassen.

Insoweit waren deher die levisionen zu verwerfen und es war, wie geschehen, zu erkennen. Dr. Neumann Dr. Waschow Sarstedt

Dr. koffka Schmidt

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