BGH Entscheidung vom 30.08.1951 – 3 StR 556/51

mu

e chtss a

für Recht erkannt: | -

‚3. 3tR, 556/51

”

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Gleisbauarbeiter Erich Ernst Hermann -P BB, geboren am 1903 in R Krs. 7 ‚„ wohn-

haft in Dg TBstrassce BB,

’ wegen Sittlichkeitsverbrechens

hat der 2. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. August 1951, an der teilgenom-

men haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof.Dr.Busch Bundesrichter Henneka Bundesrichter Scharpenseeil

Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende zichter

‚ Oberstaatsanwalt Dr, and als Vertreter undesanwaltschaft,

Justizangestellter DD als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, ‚Auf die Revision des Angeklagten wird das’ Urteil des Landgerichts in Berlin vom 9, Närz 1951, soweit es ihn betrifft, mit den den Urteil insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, In diesem Unfange wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-Gung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurüickverwiesen,

Ven Rechts wegen

- 2.

Grin de:

Der Angeklagte ist wegen Verbrechens gegen § 174 Ziff 1 StERB in drei Fällen, begangen an seiner zur

Tatzeit 14 Jahre alten ehelichen Tochter Ingrid, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Ge? ängnis unter Anrechnung der Untorsuchungshaft verurteilt worden, Hiergegen richtet sich ‚seine Revision, mit der die | Verletzung verfahrensrecht tlicher Bestimmungen SOowie des sact hlichen Rechts geltend gemacht wird.

Das Rechtsmittel ist begründet,

Von Erfolg ist die auf einen Verstoss gegen § 247 StPO gestützte Verfahrensrüge der Revision. Zwar kann dieser nicht darin gefolgt werden, dass bei der Ver- | nehmung der Tochter Ingrid als Zeugin die Voraussetzungen Tür ein Abtretenlassen des Angeklagten aus dem Sitzungszimmer nicht vorgelegen hätten, weil dieser sich seit langer Zeit in Haft befunden habe und deshalb eine Beeinflussungsmöglichkeit durch ihn nicht gegeben gewesen sei. Darauf kommt es nicht an. Entscheidend für die Zulässigkeit einer Massnahme aus § 247 StPO ist allein, ob zu befürchten steht, dass ein NMitangeklagter oder ein Zeuge bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen werde. Von diesem Gesichtspunkt hat. sich aber, wie aus dem entsprechen-

den Vermerk der Sitzungsniederschrift hinreichend deut-

lich hervorgeht, das Landgericht hier leiten lassen,

- Deshalb kann die Anordnung der Entfernung des Angeklag-

ten für die Dauer der Vernehmung der Tochter Ingrid als Zeugin nicht als unzulässig und damit auch nicht. als recht slich fehlerhaft bezeichnet werden, .

Dagegen greirt die Revision insoweit durch, als

- 3 -

sie geltend macht, der Angeklagte sei nach dem “iedereintritt in den Sitzungssaal nicht von dem wesentlichen Irhalt dessen unterrichtet worden, was. während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden sei, Über eine deraı vtige Unterrichtung, wie sie 8 247 Abs 1 Satz 2 StPO zwingend vorschreibt, enthält die Sitzungsriederschrift nichts. Gemäss der dieser nach § 274 5120 Bukonnonden ausschliesslichen Beweiskrart muss daher als erwiesen an ıgesehen' werden, dass die Unterrichtung des Angeklagt sen unierblieben ist. Dieser Mangel muss auch zur Aufhebung des Urteils führen, daes auf ‚ihm beruhen kann. Allerdings haben weder der Angeklagte. noch sein: ‚Verteidiger whrend der Hauptverhandlung einen . Antrag dahin gestellt, dem Angeklagten den Inhalt der Zeugenaussage seiner Tochter bekanntzugeben. Auch ist in der Revisionsbegründung nicht im einzelnen dargelegt, welcher erheblicher Verteidisunssmomente der Angeklagte durch jene Unterlassung verlustig gegangen sei. Die dem Vorsitzenden in:.§ 247 StPO aufe rlegte Unterrichtungspflicht ist jedoch unabhängig von dem Antrage eines Prozessbeteiligten zu erfüllen. Dabei ist, wie das - 'Reichssericht hervorgehoben hat (REST Ba 8, 49), vor allem zu berücksichtigen, dass die dem Gericht eingeräumte Befugn is, den Angeklagten

us. der Hauptverhandlung zu entfernen, eine Ausnahme von dem die Heuptverhandlung beherrschenden Grundsatz der Zündlichkeit und Inmittelbarkeit des Verfahrens ‚bildet. Der Ersatz liegt allein in der von dem Vorsitzenden von Amts wegen durchzuführenden U

terrichtung. Nur diese gibt dem Angeklagten, OL lichkeit zu prüfen, ob das, was in seiner Ab

geschehen ist, ihn weitere Verteidigungsmomen e

An

eröffnet. Deshalb kann, wenn die Mitteilung unterplieben ist, auch nicht eine Darlegung der dem Angeklagtien entzogenen Verteidigungsmög glichkeiten in der Revisionsbegründung verlangt werden. Solange aber nich; zu ersehen ist, was der Angeklagte noch zu. seiner Verteidigung angeführt haben würde, wenn die Unterrichtung erfolgt wäre, ist nicht mit Sicherheit die Möglichkeit auszuschliessen, dass bei Beachtung der Vorschrift des § 247 Abs 1 Satz 2 St2?O das "Landgericht zu einer. anderen Wertung und Yürdigung der Sach- und Rechtslage gekommen sein könnte,

Tine abweichende Beurteilung ist auch nicht

deshalb gerechtfertigt, weil die Revision ergän-

end anführt, auf alle Fälle müsse die Unterrichtung des Angeklagten als unvollstänöig angesehen werden. Diesem Vorbringen steht an sich das Schweigen des Protokolls entgexen. Geht man aber von der hil’sweiss vorgebrachten Behauptung der Revision | aus, so ist zwar anzunehmen, dass seitens des Vor-- sitzenden doch eine Mitteilung darüber stattgefun- ‚den hat, wa während der Abwesenheit des Ang geklagten ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist Äber es hat sich nach dem Vorbringen der Revis - und nur dieses kann hier zu Grunde gelc um’ eine nur unvollständige Inkenntnissetz zung. J geklagten gehandelt. Durch eine solche ist jedoch der Unte rrichtungsp?licht nich 1t genüge getan. Gerade weil der Angeklagte: in einem unter Umständen. für die Urteilsfindung äusserst wichtigen Teile der. Hauptverhandl: ung in seinem Recht auf Anwesenheit be-.

schränkt ist, will die Vorschrift des § 247

Abs 1 Satz 2 3tF0 ihm die > Cowähr fir eine erschöpfende und richtige übernittelung dessen bieten, was

während seiner Abwesenheit geschehen ist ( vgl

RG JW 1954 8 1366). Deshalb ist bei einer nur unvollständigen Mitteilung des während der Tichtanwesenheit des Angeklagten Geschehenen gie Rechtslage ebenso zu beurteilen, als wenn die Unterrichtung überhaupt nicht er? olgt wäre.

Somit musste das Urteil. wegen des Verstosses

$

gegen 247 Abs 1 Datz 2 StPO. aufgehoben und die ‚Sache. ‚zur erneuten Verhandlung und Entscheidung

n das Tandgericht zurlckverwiesen werden,

Die übrigen von der Revision erhobenen Rügen sind dagegen richt gerecht fertigt,

Soweit die Revision Angritte segenlie G

wäräigkeit der Tochter Ingrid sls Zeugin

gehen diese als tatsächliches, in der Revisions- \ instanz unbeachtliches Vorbringen fehl. Das Landgericht hat im einzelnen dargeten, bass und warum es der Zeugin trotz des ihr angeborenen leichten "Schwachsinns geglaubt und ihre Angaben seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat. Irzend ein Rechtsirrtum tritt in diesen Ausführungen nicht hervor, Vor allem ist es aus Rechtsgründen nicht zu ‚beanstanden, : dass das Landgericht. das Kind als glaubwürdig angesehen hat, obwohl es leicht schwechsinnig ist.. Der von ‘der Revision beh Yauptete Erfahrungssatz dahin, dass ein geistig zurückgebliebenes Kind stets als

unglaubwürdig anzusehen sei, besteht nicht. Die Aussage eines solchen Kindes mas mit besonderer Vorsicht

"m “

zu. werten sein. Daran hat das Landgericht es aber hier nicht fehlen lassen.

Nit Recht hat das Landgericht auch An. s von ihm festgestellte Verhalten des Angeklagten als Verbre-- chen gegen § 174 Ziff 1 StEB gewertet. Dass die Hand-

lungsweise des Angeklagten gegenüber seiner damals

14-- jährigen Tochter ein. Nissbrauchen zur Unzucht "bildet, bedarf keiner näheren Darlezung und wird auch

von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

Aber, auch das Tatbestandsmerkmal "des zur Erziehung oder zur Aufsicht Anvertrautseins" ist erzüllt, vie das Landgericht zutreffend angenommen hats Dass Eltern im Verhältnis zu ihren leiblichen Kindern zu den Per sonen zu rechnen sind, denen ein liensch unter 21 Jahren zur Erziehung und zur Aufsicht an-

vertraut ist, ist nach der durch die Verordnung vom 29, Mai 1943 erfolgten Neufassun 1g des § 174 StCB in der Rechisprec ung der oberen Gerichte Gurchweg angenommen worden (v2 1 OL Hamm NOW 1948, 393; OLG

Han Yburg DR 1948, 484). In diesen 2 Entscheidungen

ist zumeist darauf abrestellt worden, dass dem 2. ter durch die Be stim mmungen der §§ 1626, 162 | BGB und der Kutter im Rahmen der 88 1634 ff je Recht zur Erziehung, Beaufsichtigung und Betreuung

ihres. Kindes eingeräumt und ihnen dieses des halb kraft Gesetzes anvertraut sei. Jene Ansicht hat auch Engisch in einer Anmerkung zu ‘einem Urteil des Oberlandeszerichts Stuttgart unter näherer Darlegung der Entwicklung der Reform des deutschen

Strafrechts vertreten ( IJW 1949, 313 ff). Diese

-7-

Keinun?, die sich allein auf das geseis;liche Recht zur Srziehung und Beau ?sichtigung des Kindes stützt, erscheint jedoch zu eng. Sie würde dazu führen, dass im Falle der Scheidung einer ähe ein aus dieser hervorgegangenes Kind nur dem Elternteil als im Sinne des § 174 Zi?? 1 St@B anvertraut zu erachten wäre, dem das Vormundsehaftsgericht das Recht der Sorge für. die Ferson des Kindes übertragen hätte, Dagegen spricht einmal schon die natürliche Lebensanschauung. Zwischen dem ehelichen Kinde und seinen leiblichen Eltern bestehen von Jessen Geburt en auf Vertrauen beruhende Beziehun: ven, die sich vor allem a iten des Kindes aus seiner Abhängig keit de Üs ist ihnen in jeder

gerenüber ergeben. insbesondere auch zur Erziehung und Au°s sicht im eigentlichen Sinne des Wortes anveriraus und bleibt es zumindesten so lange, bis es den Kindesalter entwachsen ist. Schon dieses natürliche Abhängigkeitsverh! lin: sas weder von dem Tortbestand der The noch von der Übertragung des Personensorgerechts berührt wird, lässt daher ein Kind stets jedem &lternteil savertract erscheinen, ganz gleich, ob

die She der ältern geschieden ist und auch unabhängig davon, y yelchem #lternteil im Falle der Scheidung das Zerso nensorgerecht zusteht.

. Zum. anderen ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Gesetz den Eltern zichtnur ein Rech ıt auf Srziehung und Beaufsichtisung ihres Kindes einräumt, sondern ihnen auch eine entsprechende Prlicht auferlegt. Von dieser wird auch der Elternteil nicht völlig entbunden, dem bei Geschiodener Ehe das Per-

E3

-8.

sonensorgerecht entzogen ist. Zwar ist ihm durch dessen hertragung auf den anderen Thegatten Güle Leitung der ärziehung sowie das Aufsichts- und Aufenthaltebestinmungsrecht genommen. Ar ist da-Surch geh „aderd, auf das Kind in einer den Sorge-

angedeihen : zu lassen. Das eilt, vor allen, wenn er, sei es auf Grund der ihm gemäss § 75 Thegesetz

eingeräumten Befugris, mit dem Kinde persönlich zu verkehren, sei es gelegentlich aus anderen Gründen,

mit diesem zusammenkommt und eine Binwirkungsnöglich-

keit auf das Kind hat. YTährenäd. 'einessolchen Beisammen-:

seins hat er in r£füllung der ihm obliegenden und auch verbliebenen E ternpflichten das Kind zu beaufsichtigen und auch erzieherisch zu betreuen, jedenfalls insoweit, als er sich dadurch ni den Erziehungsmassregeln Ges berechtigten Slternteils richt in Widers spruch setzt. Br ist und ble ibt, solange das Kind sich bei ihm auf hält und solang ;e es von seinen Ss hutz und von seiner Fürsorge allein abhängig ist, für dessen Tohl verantwortlich, und zwar nicht als irgendein ı unbeteiligter Dritter, der zufällig mit dem Kinde in Berührung Kon mt, sondern als der eheliche Vater oder die eheliche Mutter, die nicht nur nach der, natürlichen Lebensanschauung,. sondern ebenso "nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimn ung auf Grund der elterlichen Gewalt dem Rinde in erhöhten Hasse ihre Sorge habe zukommen zu. lassen, Deshalb ist das Kind, wenn es sich bei dem nichtsorgeberechtigten i Elternteil befindet, auch diesem zur ürziehung Bi

insbesondere zar Aufsicht im Sinne des 8 174 Zif£ 1

Tatbestand des 8'174 Zi? 1 StGB auch insoweit als

hat, die Voraussetzungen des § 174 Ziff 1 StGB sowohl zur äusseren wie zur inneren Tatseite vom Landgericht

Urteil ist in hinreicheuder Weise dargetan, aus

-heitlichen Vorsatz beruhendes Vorgehen des Angeklag-

das Landgericht sei seiner Aufklärungspflicht nicht nach-

StGB kraft Gesetztes anvertraut, Demnach hat das Landgericht hier mit Recht den

gegehen erachtet, als dieser das Anvertrautsein eines inderjährigen zur Ürziehung oder Aufsicht erfordert, Demit sind, da der Angeklagte vorsätzlich gehandelt

zutreffend bejaht worden.

Derin, dass dieses zwischen den drei Pestgestellten unzüchtigen Handlungen des Angeklagten keinen Fortsetzungszusammenhang angenommen hat, ist eine fehlerhafte Rechisauffassung nicht zu finden. Im

welchen Gründen das Landgericht ein auf einem ein-

ten in den drei Fällen nicht für gegeben hält. Was die Revision dagegen vorbringt, erschöpft sich in

Er

2,2

unzulässigen Angrifen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Die Urteilsgründe lassen insoweit \

einen Verstoss gegen die Denkgesetze nicht erkennen. Auch die in diesen Zusammenhang erhobene Rüge der Revision, F

gekommen, ist unbeachtlich, da die Revision es entgegen der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs 2 StPO unterlassen hat, die diesen angeblichen Hangel enthaltenden Tatsachen anzugeben,

Schliesslich ist nicht ersichtlich, worin ein Ermessensnissbrauch des Landgerichts bei der Testsetzung der erkannten Strafe liegen soll. Das Landgericht hat

die für und gegen den Angeklagten sprechenden Strafzumessungstatsachen berücksichtigt und abgewogen und dabei die mildernden Umstinde als so überwiegend angesehen, dass es auf Gefängnis erkannt hat, obwohl es ebenso die Mög slichkeit gehabt hätte, eine Zuchthausstrafe gegen den Angeklagten auszusprechen, Da das Gesetz eine Nindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis vorsieht, können weder die für jede Tat mit einem Jahr Gefünznis bemessenen Einzelstrafen noch die sus diesen auf zwei Jahre Gefängnis zurückg geführte Gesautstrafe als übermässig hoch bezeichnet wer“ den. Es liegt daher kein Anlass Tür die Annahme

vor, dass das Landgericht von dem ihm bei der Strafzumessung eingeräumten Ermessen einen rechtlich fehlerhaften Gebrauch gemacht habe, Der Hinweis der Revision, der seelische Scha den, den die Tochter des Angeklagten durch dessen Verhalten erlitten habe, könne nicht besonders hoch gewertet werden, geht: deshalb fehl, weil das Landgericht diesen Gesichtspunkt in den Strafzumessungsgründen nicht erwähnt, ihn also ersichtlich keine Bedeutung bei-

gemessen hat.

Neumann . Busch Bundesrichter Henneka ist infolge Urlaubs und

Ortsabweserheit an der Unterschrift verhindert.

Neumann

Bundesrichter Dr. Ludwig ist infolge Urlaubs und Ortisabwesenheit an der Unterschrift verhindert,

Scharpenseel

Neumann