BGH Urteil vom 28.11.1950 – 2 StR 57/50

"FE gegB. § 1750. AAR, Nr. 1 Ziff. 8b.

1.) § 175.a StGB. ist geltendes Rocht.

2.) Zum "Unzucht treiben gehört nicht, dass der äter & efriedigung seiner Wollust ausgeht Es genügt vielmehr, dass er der eigenen Sinnenlust dienen oder auf den Geschlechtstrish des anderen eirlwirken will.

3.) "Häufigkeit der Straftat" ist nicht nur bei allgemeiner Verbreitung einer bestimmten Deliktsart gegeben, sondern auch bei mehrfachen unter denselben gesstzlichen Tatbestand fallenden Strafta-

ton desselben Täters Aufnahme in die Amtl. Sammlung zu Nr. 3 ist vorgeschen.

Akz. 2 StR. 57/50 / II- su

Urt. v. 28. November 1950 LG. Hamburg

2,848, 57/50: II- 11/1950

Beglaubigte Abschrift.

Sszs2S2=2=n2 22 =2E 2222222222

Im Namen des Volkes I

In der Strafsache

gegen den ‚bexufslosen Horst Rudoif Konrad Ernst u. “ geboren an in SEE,

wegen Unzucht

hat der Strafsenat des Bundesgerichtehofs Karlsruhe in der Sitzung von. 28. ‚November 1950, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Werner Bundesrichter Prof.Dr.Busch Bundesrichter Dr. Sauer

als beisitzende Richter, Bundesanwalt WEEEEEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft j

.ı Justizsekretär |

als Urkundebesnter der Geschäftsstelle,

für echt erkannt:

Die kevision des Angeklagten gegen das Urteil des Lantgertchte Hamburg vom 6. Mära 1950 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten: des Rechtemittels su twagen.

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gemäse § 35 der VO. des Zentraljustizants vom 17.11.1947

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Der Angeklagte näherte sich im Jahre 1947 dem damals 15-jährigen Rei und im Jahre 1949 den Jugendlichen Kram, Visa, Ve, CB, SER una MB. Nach Geschenken, Versprechungen oder einleitenden Worten über geschlechtliche Dinge ergriff er das Glied der in erotischer Beziehung unerfahrenen Knaben und rieb an ihm bis zur Erektion oder bis zum Samenerguss. REP, ci una GEB konnte der Angeklagte auch bestimmen, bei ihm zu cnanieren. Mit den einzelnen Jugendlichen kam es 1-3 Hale zu einseitiger oder wechselseitiger Onanie, mit RER 8-10 ‚Male.

Die Strafkammer hat den Angeklagten auf Grund dieses Sachverhalts wegen Verbrechens gegen § 175 a StGB. in 7 Millen zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 3 Jahren eberkannt. Die Strafe ist dem normalen Strafrahmen 'des § 175 a StGB. entnommen, die Anwendung der AAR. Nr.1 2. 8b abgelehnt, weil § 175 a ein neuer Deliktstyp sei und weil ausserdem die Häufigkeit der Straftaten des Angeklagten es erlaube, die AAR. Nr. 1 ausser acht zu lassen,. wenn sie an sich für § 175. a gelten sollte.

Die auf die Verletzung verfaurensrecht).icher und sachlichrechtlicher Normen gestützte Kevision des Angeklagten hat das zur Entscheidung berufene Obsrlandesgericht Hamburg

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Un.

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(VoB1.?.d.Brit.2.1947 8.149) dem Obersten Gerichtshof für

aie Britische Zone vorgelegt, weil es in der Frage, was unter dem Begriff "Häufigkeit der Straftat" der AAR. Nr. 1 zu versteben sei, von einer Antscheiäung des Oberlandesgeriohts Celle abweichen wolle und weil ausserdem die ‚Frage der Verdindlichkeit dieser inzwischen aufgehobenen Anweisung für

die zur Zeit ihrer Geltung begangenen Straftaten von grundsätzlicher Bedeutung sei. Gemäss Art.8 II 2.110 Abs.1 des Gesetzes zur Wiederherstellung der kechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Hechtspflege,

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des Strafverfahrens und des Kcstenrcchts vom. 12.9.1950 (B6B1.1950 8.455) ist munmehr der Bundesgerichtshof für die Entscheidung zuständig. Der Senat tritt im srgebnis der Strafkammer bei.

Verfahrensrechtlich rügt die Revision zunächst,’ dass die Strafkammer es entgegen den §§ 74, 34 und 245 Abs.5 StPO. sowie den §§ 155 Abs.2 und 245 Abs.1 StPO. unterlassen habe, das von dem Angeklagten vor der Hauptverhandlung angebrachte Gesuch auf Ablehnung des Sachverständigen Dr. Fiib und auf Einholung eines Obergutachtens zu bescheiden. Dessen bedurfte es jedoch nicht; denn die Strafkammer hat nicht Dr. Tail, sondern Professor Dr. IM als Gutachter in der Hauptverhandlung gehört. Damit war das Gesuch des Angeklagten, das sich nur auf die Person des Dr. FM bezog, gegenstandslos geworden.

Auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht er-

' kennbar. Die Strafkammer war rechtlich nicht gehalten, sich

gerade der Sachverständigen zu bedienen, die sich nach der gemäss § § 1 StPO. ange:rdneten Unteruringung des Angeklagten in eine Heil- oder Pflegeanstalt zur Vorbereitung des Gutachtens Über dessen Geisteszustand schriftiich geäussert hatten. Die Auswahl des Pachverstänäigen unterliegt dem pflichtgemässen richterlichen Ermessen. £s besteht kein Anhalt für die Annahme, dass die Strafkammer hierin gefehlt haben könne, etwa weil sie einen Sadhverständigen hinzugezogen Habe, der für den zu entscheidenden Fall nicht die erforderliche Sachkunde besass. Aus der Tatsache,. dass Professor Dr. JE ohne schriftliche Vorbereitung seines Gutachtens tätig wurde, ereibt sich noch nicht, dass er sachlich ungenügend vorbereitet war. Auch der frühere Antrag des Anstaltsarztes Dr.Ramp GEB, nit dem Angeklagten gemäss § § 1 StPO. zu verfahren, was auch tatsächlich geschehen ist, brauchte der Strafkammer keinen Zwsifel an der Zuverlässigkeit des von Professor

Dr. IB erstatteten Gutachtens aufzudrängen, zumal nicht

‚einmal der Angeklagte oder der Verteidiger in der Hauptver-

kandlung Bedenken in dieser Hinsicht geäussert haben.

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Ebenso ist der Schuldspruch rechtlich bedenkenfrei. Die Fortgeltung des § 175 a, der auf Grund des Art.6 des Gesetzes zur Änderung des StGB. vom 28.6.1935 (REBL.I S.839) in das Strafgesetzbuch eingefügt ist und der inhaltlich dem § 267 Abs. 2 des Entwurfs zu einem Allg. Deutschen Strafgesetzbuch von 1925 und dem § 297 der Reichstagsvorlage von Mai 1927 entspricht, ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und des Obersten Gerichtshofes für die Pritische Zone sowie im Schrifttum allgemein anerkannt (Vgl. OGHSt. Ba. 1 8.126 und die dort zitierten Entscheidungen und Aufsätze). Nach § 175 Nr. 3 wird ein Mann über einundzwanzig 9 Jahre bestraft, der eine männliche Person unter einundzwanzig Jahren verführt, mit ihm Unzucht zu treiberbaer sich von ihm zur Unzucht missbrauchen zu lassen. Das Reichsgericht bat zu § 175 StGB. n.F. entschieden, dass "Unzucht treiben" gleichbedeutend sei mit dem "unzüchtige Handlungen vornehmen" des § 176 Abs.1 Nr. 1 und 3 StGB. (Rc$t. Ba. 73 8.78), wäh- ‚rend das Hanseatische Oberlandesgericht meint (32 1947 Sp« 553), "Unzucht treiben" setze im Gegensatz zu der Vornahme «einer unzüchtigen Handlung eine zeitlich länger andauernde, auf die Befriedigung der Wollust ausgehende Einwirkung auf einen anderen männlichen Körper voraus. Dieser Auffassung ist insoweit entgegenzutreten, als das Oberlandesgericht die ® Befriedigung des Geschlechtstriebes als von dem Täter erstrebtes Ziel verlangen will; denn es genügt, dass die Handlung der eigenen geschlechtlichen Sinnenlust des Täters dienen ‘oder auf. den Geschlechtstrieb des anderen Teils eimwirken soll .(R6St. Bd.28 38.775 Rü. R. 4 S.275, 5 S.433, 708). Hiervon abgesehen bedarf die Frage, was unter "Unzucht treiden" zu verstehen sei, für den vorliegenden Fall keiner absohliessenden Stellungnahme; denn auch von dem die anwendbarkeit des. § 175 a StGB. einschränkenden Standpunite des Oberlandesgerichts aus hat der Angeklagte die Jugendlichen zur Unzucht missbraucht oder haben diese mit ihm Unzucht getrieben. Das ergeben die einwandfreien Feststellungen der Strafkammer, nach den:m die schamverletzende önanistische

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Betätigung jeweils längere Zeit andauerte, auf den Körper des anderen einwirkte und der Angeklagte hierbei aus wollüstiger Absicht vorging.

' Hiergegen erhebt die Revision auch keine Bedenken. Sie neint nur, im Falle Kr sei die Annahme einer Verführung des Jugendlichen nicht hinreichend begründet. Das trifft je-

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. doeh nicht zu. Verführen im Sinne des § 175 a StGB. bedeutet, —

auf den Willen des Minder jährigen einwirken, um ihn zur Unsucht, die er an sich‘ nicht will,. geneigt zu machen und dabei seine geschlechtliche Unerfahrenheit' oder, ‚geringere Widerstandskraft auszunutzen (R6St. Ba. 70 8: 199, 71 8,483 RG. DR. 1939 S. 364). Dag hat das Landgericht nicht verkamt. Nach seinen Feststellungen waren "alle Knaben in geschlechtlicher Hinsicht unerfahren und mit dem Vorgehen. de8 Angeklagten nicht einverstanden. Der Angeklagte. machte: sie jedoch

. . für seine Zwecke gefügig: REM aurch sine gut bezahlte

Stellung, Kra und Mei durch. das Versprechen auf die von ihnen ersehnte. Aufnahme in eine Jugendorganisation, a]

wu. vo, GEB und EEE durch Ausnutzung des Autoritäts-

gefühls, das diese Jungen ihm als einer vermeintlichen Amis-

person der Jugendgerichtshilfe entgegenbrachten. Der Angeklagte wusste, dass in def einzelnen #ällen die aufgeführten . Umstände sein Vorgehen begünstigten, und er mıtgte die. Unerfahrenbeit und die geringe Widerstandskraft der Minderjährigen hierfür aus. Mit diesen Feststellungen: ist das Merkmal der: Verführung in tatsächlicher Hinsicht ausreichend be» sründet.

Die Revision ‚nacht geltend, der Angeklagte habe. gr wöllig unvermittelt" am Oberschenkel gestreichelt und dann durch. das 'Hosenbein dessen Geschlechtsteil angefasst und daran bis zur Erektion gerieben. Deshalb könne nach der Entscheidung des Reichsgerichts in HRR. 1937 Nr. 1560 von einer Verführung keins Nede sein. Diese auf rein tatsächlichen wepiet liegende Behauptung findet in den Urteilsgründen keine Stütze; denn die Strafkammer stellt gerade fest, dass der Angeklagte in keinem Falle, also auch nicht gegen Kr,

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invermittelt vorgegangen sei, sondern erst nach einer Vorbereitung durch Gespräche, und sie gibt weiterhin der Überzeusung Ausdruck, dass die Aussicht auf die ersehnte Aufnahme in die Jugendorganisation Ar für die Zwecke des angeklagten seneigt gemacht habe. Damit ist die Einwirkung des Angeklagtun auf den \iillen des Kr@®in tatsächlicher Hinsicht ausreichend dargetan. .

Bedenklich könnte allein die Begründung des Schuldspruchs im Falle GER erscheinen. Eier fehlt es bei der Sanhdarstellung an der Angabe der das Merkmal der Verführung begründenden NN) Tatsachen. Bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts geht jedoch die Strafkamner auch hier davon aus, dass der geschlechtlich unerfahrene ER äurch das von ven Angeklagten bewusst in ihm erweckte Autoritätsgefühl zur Unzucht geneigt gemacht worden ist. Es würde auch jeder Lebenserfahrung widersprechen, dass sich ein in geschlechtlicher ilinsickt unerfahrener Knabe ehne besondere Killensbeeinflussung bei dem ersten Zusammentreffen mit einen Umbekannten zu einer wechselseitigen Onanie bereit finden sollte. Deshalb ist im Ergebnis auch der Schuldspruch gegen GE besründet. |

Die Annahme der Strafkammer, dass in den 7 Fällen auch | T selbständige Handlungen geg. ben seien, entspricht der herrschenden Rechtsprechung ( RG6St.Bd.70 8.282, Bd.72 8.257). „weifelhaft ist es jedoch, ob das Landgericht in Gen Fällen Fo, : CE, TEE una DER mit Hecht Fortsetzungszusanmenhang zwischen den mehrfachen gegen denselben Jugendlichen gerichteten Handlungen angenommen hat. Das bedarf jedoch seiner ntscheidung, weil der Angeklagte durch die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges nicht beschwert ist. Bei einer häufigen Wiederholung unzüchtiger Handlungen

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wit derselben Person kann allerdings die Frage entstehen, ob der schon Verführte inzwischen zur Ungucht bereit geworden

ist (RGSt.Bd.71 S.111). Träfe dies zu, SO würden die letzten Fülle nicht mehr in den Fortsetzungszusammenhang gehören ‚weil sie nicht mehr strafbar wären. Nuch den Urteilsfeststellungen

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handelte es sich aber - abgesehen vom Falle Ri - jeweils höchstens um drei Einzelakte, bei denen die Willensbeeinflussung durch den Angeklagten einwandfrei festgestellt worden ist. Auch im Falle Fu ist der stets bestehen gebliebene Widerwille des Knaben gegen das Vorgehen des Angeklagten ausreichend dargelegt. '

Schliesslich lässt auch die Bejahung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten keinen Rechtsfehler ‚erkennen. Die Strafkammer ist auf Grund des Wutachtens eines psychiatrischen Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt, . dass dke Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht als er- "heblich vermindert im Sinne des § 51 Abs.2 StGB. anzusehen sei. Dass die Strafkammer, wie die Revision geltend macht, ‘ihre Prüfung nur auf die Sinsichtsfühigkeit, nicht aber auch ‚ auf die Willensfähigkeit erstreckt haben könne, dafür bieten ' die Urteilsgründe keinen Anhalt. Die Möglichkeit einer Psychopatnie muss nicht zu einer erheblich verminderten Zureohnungsfähigkejt führen. kuckfien Pervertin- und | Haschischgenuss des Angeklagten hat der Vorderrichter bei . der Frage der Anwendbarkeit des § 51 Abs.2 StGB. beachtet. in Rechtsirrtum bei der Vermeinung der Voraussetzungen des § 51 Abs.2 StGB. ist daher nicht ersichtlich. j Desgleichen ist der Strafausspruch im “rgebnis sutref-, fend. Hierbei kann die Frage, ob die AAR.Nr. 1 Überhaupt den § 175 a StGB. betrifft und ob sie bejahendanfalle nach ihrer Aufhebung in der Britischen Zone noch auf die zur Zeit ihrer "Geltung ‚begangenen Straftaten anwendbar bleibt, ebenso unerörtert bleiben wie die Hechtsnatur der AAR. Nr. 1;' demn in dem vorliegenden Falle hat jedenfalls die Strafkammer die, R.. Berücksichtigung der AAR. Nr. 1 mit Recht wegen der Biufig-. keit der Straftaten dos A. abgelehnt. N

In der bisherigen Rechtsprechung wird überwiegend die Meinung vertreten, dass unter "Häufigkeit der Straftat" im Sinne der Ziffer 8 db des AAR. Nr. 1 nur dic allgemeine Häufigkeit des Auftretens solcher Straftaten in einer bestimmten Zeit zu verstehen sei (LG. Hamburg vom 11.12.45, MDR. 1947

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3. 2085 OLG. Stuttgart vom 17.12.47, DRZ. 1948 3.143; OIG. „oblenz vom 4.12.47, NIW. 1943 3.3515 Oli. Bumberg von 3.9.48, HESt.Bd.1 5.312; OLG. für Hessen, Grosser Senat, vom 15.9.48 | HESt.Bd.1 S.298). Dies ergebe sich, wie das IG. Hamburg ausführt, aus der Gegenüberstellung der beiden Voraussetzungen "kriminelle Vergangenheit" und "Häufigkeit der Straftat", "Häufigkeit der Straftat" bei demselben Täter würde auch "krimineller Vergangenheit" desselben gleichbedeutend sein. Eine Erwähnung beider Begriffe wäre deshalb nicht erforderlich, jedenfalls nicht in der Form der Gegenüberstellung. 3 Diese Begründung geht fehl. Für die Auslegung sind der englische und der französische Text heranzugiehen. Sie lautens "... unless a more sexere punishment is justified by the ' eriminal record of the accused or the prevalence of the offence". "Des d&rogations he sont possible que dans la mesure da des condemnati>sns anti rieureg de 1 ’accus& ou la röpstition du ddlit justifieraient une augmentation de la peine". Die beiden Begriffe "record" und "condemnations antsrieurs" stellen klar, dass unter der kriminellen Vergangenheit eines Angeklagten dessen Vorstrafen gemeint sind. Diese können auf den verschiedensten Gebieten liegen. 2.B. würden Vorstrafen wegen Urkundenfälschung, Untreue, Erpressung es erlauben, gegen einen des Betruges schul« Wi digen Angeklagten auf Zuchthaus zu erkennen. "Häufigkeit der Straftat" ist jedoch nur bei mehrfacher Verwirklichung desselben gesetzlichen Tatbestandes gegeben. Hier ist auch nicht erforderlich, dass bereits eine Bestrafung stattgefunden hat, Die Begriffe "kriminelle Vergangenheit" und "Häufigkeit der Straftat" haben also schon an sich einen ganz verschiedenen Inhalt. Die Felgerung des LG. Hamburg trifft deshalb nicht zu,

Die englischen #orte "prevalence of the offence* besagen nichts für die Frage, ob der Begriff "Häufigkeit der Straftat" nur generalpräventiv oder auch spezialpräventiv aufzufassen sci. Der französische Ausdruck "r&p&stition du dslit"

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spricht jedoch dafür, dass beide Zwecke gemeint sind. Entscheidend ist aber folgendess

Mit dem Erlass der AAR. Ir. 1 Z. 8 b wollten die Besatzungsmächte die Verhängung übermässig hoher Strafen verhindern. Dieses Ziel schien am einfachsten dadurch zu erreichen zu sein, dass man die Ausnutzung von Strafverschärfungen verbot, die in der nationalsozialistischen Zeit eingeführt waren, Ziff. 8 b S.1. Dabei war man sich aber darüber im klaren, dass für eine wirksame Bekämpfung der infolge der Wirkungen des Krieges immer mehr zunehmenden Kriminalität höhere Strafen angebracht sein köhnten, als für die normalen Verhältnisse der Zeit vor dem Jahre 1933 angemessen waren. Deshalb sollte "die Häufigkeit der Straftat"die Anwendung des vdllen Strafrahmens erlauben. Damit wurde dem Abschrekkungsgedunken ein besonderes Gewicht für die Strafgzumessung beigelegt, sofern die zu ahndende Straftat "häufig" auftrat, Kein Zweifel besteht daran, dass die "Häufigkeit der Straftat" generalpräventiv für die allgemeine Verbreitung einer bestimmten Deliktsart gilt. Es ist jedoch kein innerer Grund ersichtlich, diesen Begriff nur so zu verstehen und den Gedanken der Spezialprävention von ihm auszunehmen. Die Nöte der Nachkriegszeit führten nicht nur dazu, dass viele Menschen denselben Deliktstypus verwirklichten, sondern hatte ebense zur Folge, dass derselbe Täter dieselbe Straftat vielfach beging. Es istkein sachlicher Grund vorhanden, nur in dem ersten Falle den Abschreckungsgedanken Platz greifen zu lassen, nicht aber in dem zweiten, obwohl gerade in ihm die persönliche Schuld des Täters die grössere ist. Der Senat ist deshalb der Auffassung, dass der Begriff "Häufigkeit der Straftat" sowohl die allgemeine Verbreitung einer bestimmten Dellktsart wie die denselben gesetzlichen Tatbestand unterfallenden mehrfachen Straftaten desselben Täters zum Inhalt hat.

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Der Tatrichter hat deshalb mit Kecht dem >trafausspruch den Strafraimen des § 175 a StGB. zu runde gelegt. Da die Strafzumessungsgründe selbst keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsirrtum erkennen lassen, war seine Kkevision zu

verworfen.

gez. Dr. Kirchner gez.Dr.Geier gez.Werner ges.Dr.Busch geg.Dr.Sauer.

Beglaubigts

RR Vorg3 Vu Justizassistent e

als Urkundebeamter der Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofs.