ArbG Essen Urteil vom 15.05.2001 – 2 Ca 1173/01

1. Der beklagte Verein wird verurteilt, an die Klägerin DM 471,20 nebst

5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank

seit dem 03. April 2001 zu zahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat der beklagte Verein zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 471,20 DM festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob Schichtzulage und „Gefahrenzulage“ zum Arbeits-

entgelt im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG zählen.

Die Klägerin ist seit dem 01. April 1975 bei dem beklagten Verein als Krankenschwes-

ter vollschichtig beschäftigt. Zuletzt war sie im Schichtdienst tätig und mit der Stations-

leitung der Transplantationsstation betraut. Für den Einsatz im Schichtdienst zahlte der beklagte Verein ihr eine Schichtzulage von monatlich 70,00 DM und für die Tätigkeit auf der Transplantationsstation zusätzlich eine sog. „Gefahrenzulage“ in Höhe von monatlich 90,00 DM.

Seit dem 08. Mai 2000 ist die Klägerin in ihrer Eigenschaft als stellvertretende Be-

triebsratsvorsitzende gemäß § 38 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit freigestellt. Daraufhin behielt der beklagte Verein, der die in Frage stehenden Zulagen zunächst unverändert weitergezahlt hatte, mit der Lohnabrechnung für den Monat Januar 2001 die in den Monaten August 2000 bis Dezember 2000 gezahlten Zulagen von der Ver-

gütung der Klägerin ein.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 08. März 2001 bei Gericht eingegan-

genen Zahlungsklage. Sie weist darauf hin, dass die in Frage stehenden Zulagen ihr in der Vergangenheit auch stets während Zeiten des Urlaubs oder der Arbeitsunfähigkeit gewährt worden seien, so dass es sich um keine echten Leistungszulagen handele.

Die Klägerin beantragt,

den beklagten Verein zu verurteilen, an die Klägerin

DM 471,20 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz

der Europäischen Zentralbank seit dem 03. April 2001

zu zahlen.

Der beklagte Verein beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung macht der beklagte Verein geltend, für die Zahlung der Schichtzulage wie auch der „Gefahrenzulage“ sei maßgebend, dass die Klägerin sowohl in der Ge-

fahr arbeite als auch Schichtarbeit leiste. Da sie jedoch infolge ihrer Freistellung für die Betriebsratsarbeit weder einer Gefahr ausgesetzt sei noch Schichtarbeit leiste, stünden ihr beide Zulagen nicht zu.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist in vollem Umfange begründet.

I.

Der beklagte Verein ist verpflichtet, an die Klägerin die mit der Lohnabrechnung für den Monat Januar 2001 einbehaltenen Schichtzulagen und „Gefahrenzulagen“ für die Mo-nate August 2000 bis Dezember 2000 zur Auszahlung zu bringen.

1. Zu dem von dem beklagten Verein nach § 611 Abs. 1 BGB geschuldeten Arbeits-entgelt der Klägerin im Sinne von § 37 Abs. 2 BetrVG zählen sowohl die Schichtzula-ge als auch die „Gefahrenzulage“.

Gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG ist der Arbeitgeber nach dem sog. Lohnausfallprinzip ver-

pflichtet, an freigestellte Betriebsratsmitglieder das Arbeitsentgelt zu zahlen, welches das Betriebsratsmitglied erhalten hätte, wenn es während der Zeit der Betriebsrats-

tätigkeit gearbeitet hätte (vgl. BAG vom 18. September 1973 - 1 AZR 102/73 - AP Nr. 3 zu § 37 BetrVG 1972 = EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 12). Im Rahmen des Lohnausfall-prinzips sind neben der Grundvergütung alle Zuschläge und Zulagen zu bezahlen, die das Betriebsratsmitglied ohne Arbeitsbefreiung verdient hätte, insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, Erschwernis- und Sozialzulagen (vgl. statt vieler: BAG vom 06. Nov. 1973 - 1 ABR 8/73 - AP Nr. 5 zu § 37 BetrVG = DB 1974, 780 = SAE 1975, 155; BAG vom 29. Juli 1980 - 6 AZR 231/78 - AP Nr. 37 zu § 37 BetrVG 1972 = DB 1981, 427 = SAE 1982, 69; Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, 20. Aufl., § 37 Rz. 46 ff; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 4. Aufl., § 37 Rz. 45; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider/Blanke, BetrVG, 6. Aufl, § 37 Rz. 48; Wiese in GK-BetrVG, 6. Aufl. 1997, § 37 Rz. 60 ff; Bachler in BR-Info 6/94, 9, 12, jeweils m.w.N.).

Hingegen hat das Betriebsratsmitglied keinen Anspruch auf Beträge, die nicht für die Arbeit selbst, sondern als Aufwendungsersatz gezahlt werden - wie z.B. Wege- (Kilo-meter-) Gelder, Auslösungen, Verpflegungszulagen - wenn das Betriebsratsmitglied die Aufwendungen zwar ohne die Arbeitsbefreiung gehabt hätte, sie ihm aber tatsäch-

lich nicht entstanden sind. Es sei denn, dass der Aufwendungsersatz tatsächlich der Verbesserung des Lebensstandards des Arbeitnehmers dient und ihm insoweit keine tatsächlich entstehenden Aufwendungen gegenüberstehen (vgl. BAG vom 10. Februar 1988 - 7 AZR 36/87 - AP Nr. 64 zu § 37 BetrVG 1972 = EzA § 37 BetrVG 1972 Nr. 91). Eine dritte Kategorie von Zahlungen, nämlich solche, die weder Aufwendungs-

ersatz noch Arbeitsentgelt darstellen, ist der gesetzlichen Regelung des § 37 Abs. 2 BetrVG fremd (vgl. BAG vom 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - AP Nr. 97 zu § 37 BetrVG 1972, zu 1 b der Gründe = NZA 1995, 588, 589).

Für die Frage, ob eine Leistung des Arbeitgebers zu dem dem Minderungsverbot unterliegenden Arbeitsentgelt im Sinne des § 37 Abs. 2 BetrVG zu zählen ist oder nicht, ist unerheblich, ob das Betriebsratsmitglied die Arbeit, für die die zusätzliche Leistung bezahlt wird, tatsächlich geleistet hat oder nicht. Vielmehr soll gerade die Nichtleistung der Arbeit aufgrund erforderlicher Betriebsratstätigkeit nach dem Willen des Gesetzgebers einschränkungslos nicht dazu führen, dass - von steuerlichen Fragen abgesehen - das Arbeitsentgelt des Betriebsratsmitgliedes gemindert wird. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht zu der mit § 37 Abs. 2 BetrVG in-soweit vergleichbaren Vorschrift des § 42 Abs. 2 LPVG NW in Verbindung mit § 107 BPersVG angenommen, dass ein Anspruch auf Zusatzurlaub für besonders gesund-heitsgefährdende Arbeiten auch dann einem Betriebsratsmitglied erhalten bleibt, wenn es infolge seiner Freistellung diese besonders gesundheitsgefährdenden Arbeiten nicht mehr verrichtet (vgl. BAG vom 08. Oktober 1981 - 6 AZR 81/79 - AP Nr. 2 zu § 49 BAT; BAG vom 13. Juli 1994 - 7 AZR 477/93 - a.a.O.).

2. a) Zu dem vom Arbeitgeber fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehört nach einhelliger Rechtsaufassung in Rechtsprechung und Rechtslehre die vorliegend von dem beklagt-en Verein gezahlte Schichtzulage (vgl. LAG Niedersachsen vom 01. August 1979 -

4 Sa 29/79 - EzA § 37 BetrVG Nr. 68; Däubler/Kittner/Klebe/Schneider/Blanke, a.a.O., § 37 Rz. 48; Stege/Weinspach, BetrVG, 8. Aufl. 1999, § 37 Rz. 13; Wiese in GK-BetrVG, § 37 Rz. 60 ).

b) Auch die „Gefahrenzulage“ unterliegt als Bestandteil des Arbeitsentgelts (§ 611 Abs. 1 BGB) dem betriebsverfassungsrechtlichen Minderungsverbot des § 37 Abs. 2 BetrVG.

Der beklagte Verein kann insoweit auch nicht mit dem Einwand gehört werden, die

„Gefahrenzulage“ stehe der Klägerin nur dann zu, wenn die „Gefahr“ tatsächlich vor-

handen sei. Gleichwohl handelt es sich nämlich bei der „Gefahrenzulage“ um einen vertraglichen Anspruch der Arbeitnehmerin und nicht etwa um Leistungen zum Ersatz echter Aufwendungen, die von einem freigestellten Betriebsratsmitglied nicht verlangt werden könnten, etwa weil ein entsprechender Aufwand infolge der Freistellung fortge-

fallen wäre. Abgesehen davon, dass - worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat - die Beklagte vorliegend die „Gefahrenzulage“ auch für Zeiten der Abwesenheit wegen Urlaubs bzw. Arbeitsunfähigkeit gezahlt hat, sind nach ganz herrschender Auffassung im Falle der Freistellung z.B. Schmutzzulagen, die als Entgelt für die Leistung schmut-ziger Arbeit, nämlich für eine entsprechende Erschwernis, gewährt werden, auch bei Freistellung weiterzuzahlen, sofern diese Aufwendungen nicht infolge der Freistellung entfallen (vgl. z.B. für die Reinigung der Bekleidung: Fitting/Kaiser/Heither/Engels, a.a.O., § 37 Rz. 51; vgl. für Erschwerniszulagen: Eisemann in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2001, § 37 Rz. 8; Stege/Weinspach, a.a.O., § 37 Rz. 13 m.w.N.).

Ebenso wie nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Schmutzzulagen zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt des freigestellten Betriebsratsmitglieds gehören, ist dies bei der vorliegend in Frage stehenden Erschwerniszulage („Gefahrenzulage“) der Fall, denn auch diese wäre an das freigestellte Betriebsratsmitglied gezahlt worden, wenn es gearbeitet hätte.

Demgemäß war der beklagte Verein antragsgemäß zu verurteilen.

II.

1. Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf § 288 Abs. 1 BGB in Verbindung mit

§ 284 Abs. 1 S. 1 BGB.

Gemäß § 288 Abs. 1 S. 1 BGB kann die Klägerin 5 % Zinsen über dem Basis-

zinssatz der Europäischen Zentralbank nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-

gesetzes vom 09. Juni 1988 seit Rechtshängigkeit fordern.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß § 91 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 46

Abs. 2 ArbGG die Beklagte zu tragen.

3. Den Wert des Streitgegenstandes hat die Kammer gemäß § 61 Abs. 1, § 46 Abs. 2

ArbGG in Verbindung mit den §§ 3 ff ZPO in Höhe der Klageforderung festgesetzt.

.....

gez. B a c h l e r