AG Düsseldorf Beschluss vom 14.09.2017 – 665 M 1252/17

Auf die Erinnerung der Gläubigerseite vom 20.07.2017 wird die Kostenrechnung der/des Gerichtsvollziehers/in G vom 27.06.2017 zum Aktenzeichen DR II 231/17 dahingehend abgeändert, dass der Kostenansatz vom 23.05.2017 unter Streichung der Gebühr KV 208 i.H.v. 8,00 € auf in der Summe 86,25 € beschränkt wird.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§§ 5 Abs. 2 S. 2 GvKostG; 66 Abs. 7 S. 2 GKG).

I.

Die Gläubigerin beauftragte den Gerichtsvollzieher unter dem 26.01.2017 (Eingang auf der Gerichtsvollzieherverteilerstelle) mit der Zwangsvollstreckung in Form der Abnahme der VAK nach §§ 802c, 802f ZPO (Modul G des amtl. Formulars) und anschließend Maßnahmen nach § 802l (Modul M).

Unter Modul F war der Passus „Mit einer Ratenzahlungsvereinbarung bin ich nicht einverstanden“ angekreuzt.

Mit Schreiben vom 02.03.2017 lud der Gerichtsvollzieher den Schuldner zur Abgabe der Vermögensauskunft auf den 22.03.2017. Unter der Überschrift Zahlungsaufforderung heißt es:

„Um ggfls eine gütliche Erledigung (z.B. Ratenzahlung) zu bewirken setzten Sie sich bitte mit dem Gläubiger(-Vertreter) oder mir in Verbindung. Ihre Zahlungsfähigkeit müssen Sie nachweisen. Reichen Sie dafür bitte die entsprechenden Belege in Kopie (2-fach) ein! D. Gläub. akzeptiert eine Ratenzahlung.“

Mit Kostenrechnung vom 27.06.2017 über insgesamt 94,25 € brachte der Gerichtsvollzieher u.a. die Gebühr KV 208 in Ansatz.

Hiergegen richtet sich die Erinnerung mit der Begründung, die gütliche Erledigung sei ausdrücklich ausgeschlossen worden.

Der Gerichtsvollzieher hat der Erinnerung nicht abgeholfen.

Der Bezirksrevisor hält sie unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG vom 13.07.2017 – 10 W 372/17 für begründet.

II.

Die Erinnerung ist gem. § 5 GvKostG zulässig und statthaft.

Sie ist auch begründet.

Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Erinnerungsführerin den Ansatz einer (reduzierten) Gebühr gem. Nr. 207, 208 KV GvKostG für den (angeblichen) Versuch einer gütlichen Erledigung.

Denn der Versuch einer gütlichen Erledigung

1)      löst keine Gebühr aus, weil der Gläubiger eine Zahlungsvereinbarung ausgeschlossen hat (unten unter Zif. 1),

2)      oder stellt sich nicht als vergütungspflichtiger Versuch mit zusätzlichem, über die Maßnahmen zur Ladung hinausgehenden Aufwand dar (Zif. 2),

3)      oder erweist sich als fehlerhafte Sachbehandlung mit der Folge der Nichterhebung entstandener Kosten (Zif. 3)

Im Einzelnen:

1.

Folgt man der neuesten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (B. v. 13.07.2017 – 10 W 372/17 zit. nach juris), so scheitert der Kostenansatz schon daran, dass die Gläubigerin im Vollstreckungsauftrag eine Ratenzahlungsvereinbarung ausgeschlossen hat.

Offenbar geht das OLG Düsseldorf (wie im Zusammenhang mit den Gründen der vorangegangenen Entscheidung des LG Krefeld B. v. 22.05.2017 – 7 T 79/17 (zit. nach juris) geschlossen werden kann) davon aus, dass der Gebührentatbestand nicht verwirklicht wird, weil bei einem Ausschluss der Ratenzahlung im Vollstreckungsauftrag von einem nur amtswegigen Versuch einer gütlichen Erledigung im Rahmen des nur auf die Abnahme der Vermögensauskunft gerichteten Auftrages auszugehen sei, der die Gebühr nicht auslöse.

Das Gericht folgt dem allerdings aus den nachfolgend wiedergegebenen Gründen seines (auf neuer Rechtslage basierenden) Beschlusses vom 07.07.2017 – 669 M 1372/17 (Beschwerde zugelassen) nicht:

„Die Gebühr KV 208 wurde zu Recht erhoben.

Denn sie entsteht bei – wie hier – ab dem 26.11.2016 eingereichten Aufträgen als ermäßigte Gebühr KV 207 für den durchgeführten Versuch der gütlichen Erledigung im Zuge eines Auftrages nach § 802a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 oder 4 ZPO (Abnahme der Vermögensauskunft oder Pfändung).

Entgegen der Auffassung der Gläubigerseite kommt es nicht darauf an, ob ein Auftrag zur gütlichen Erledigung erteilt oder die gütliche Erledigung sogar ausgeschlossen wurde.

Nach absolut h.M. steht ein vermeintlich fehlender Auftrag zur gütlichen Erledigung dem Entstehen der Gebühr nach KV 208 GvKostG in rechtlicher Hinsicht nicht entgegen, da nach §§ 802 a Abs. 2 S. 1 Nummer 1; 802b Abs. 1 ZPO der Gerichtsvollzieher stets verpflichtet ist, eine gütliche Erledigung der Sache zu versuchen. Dabei ist anerkannt, dass der Gläubiger einen solchen Versuch nicht ausschließen kann und der Gerichtsvollzieher insoweit nach seinem billigem Ermessen zu entscheiden hat (Zöller/Stöber ZPO 31. Aufl. § 802a Rn 3; Musielak/Voit ZPO 12. Aufl. § 802a Rn 3). Das an den Gerichtsvollzieher gerichtete Gebot des Versuchs einer gütlichen Erledigung dient der Schonung der Ressourcen der Justiz und ist daher der Disposition des Gläubigers entzogen (Fleck in BeckOK § 802b ZPO Rn 1).

Hieran hat sich durch das EuKopfVODG nichts geändert.

Dies ergibt sich aus den Ausführungen der Beschlussempfehlung vom 21.09.2016 BTDrs. wenn es heißt (Hervorhebungen durch das Gericht):

zu Nr. 7 (Änderung Art. 12)

Nach geltendem Recht fällt eine Gebühr für den Versuch einer gütlichen Erledigung der Sache nur an, wenn der Gerichtsvollzieher nicht gleichzeitig mit einer Maßnahme nach § 802a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 4 ZPO beauftragt ist. Diese Regelung lässt unberücksichtigt, dass der Versuch einer gütlichen Erledigung der Sache zum Teil mit einem erheblichen Arbeitsaufwand des Gerichtsvollziehers verbunden ist, und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob der Gerichtsvollzieher ausschließlich mit dem Versuch einer gütlichen Erledigung beauftragt wurde oder ob der Auftrag gleichzeitig noch auf die Einholung einer Vermögensauskunft oder die Vornahme einer Pfändung gerichtet ist. Der Versuch einer gütlichen Erledigung soll daher stets eine Gebühr auslösen. Bei einer isolierten Beauftragung soll es bei einer Gebühr von 16,00 Euro bleiben (Nummer 207 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtsvollzieherkostengesetz – KV GvKostG). Für die übrigen Fälle erscheint eine Gebührenhöhe von 8,00 Euro angemessen (Nummer 208 KV GvKostG).

und zu Buchstabe e (Änderung von Nr. 16)

Durch eine gesetzliche Regelung in diesem Sinne wird insbesondere verdeutlicht, dass der Grundsatz, dass der Gerichtsvollzieher in jeder Lage des Vollstreckungsverfahrens auf eine gütliche Erledigung bedacht sein soll (§ 802b Absatz 1 ZPO), auch bei und nach Zustellung der Eintragungsanordnung gilt.

Schließlich ist auch die Systematik der Erläuterungen zu KV 207 und KV 208 eindeutig:

KV 207 fällt an für den

„Versuch einer gütlichen Erledigung der Sache (§ 802b ZPO)“

Der in Bezug genommene § 802b ZPO lautet in seinem Abs. 1:

„Der Gerichtsvollzieher soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Erledigung bedacht sein.“

Durch KV 208 „ermäßigt“ sich die Gebühr KV 207 wenn der Gerichtvollzieher

„gleichzeitig mit einer auf eine Maßnahme nach § 802a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 oder Nr. 4 ZPO gerichteten Amtshandlung beauftragt“ ist.

§ 802a Abs. 2 S. 2 ZPO lautet unverändert:

„Die Maßnahmen sind in dem Vollstreckungsauftrag zu bezeichnen, die Maßnahme nach Satz 1 Nr. 1 jedoch nur dann, wenn sich der Auftrag hierauf beschränkt.“

In den Erläuterungen zu KV 207 wird nur § 802b ZPO in Bezug genommen, nicht etwa § 802a Abs. 2 S. 1 Nr. 1, woraus deutlich wird, dass mit KV 207 jeder, auch der amtswegige Versuch der gütlichen Erledigung zu honorieren ist.

Da KV 208 lediglich einen Ermäßigungstatbestand zu KV 207 enthält, ermäßigt sich die Gebühr KV 207 auf 8,00 € (selbstverständlich) auch in den Fällen, in denen ohne expliziten Auftrag neben der Pfändung oder Abnahme der Vermögensauskunft von Amts wegen der Versuch einer gütlichen Erledigung unternommen wurde.

Wollte man die Formulierung „gleichzeitig“ so verstehen, dass gleichzeitig auch ein expliziter Auftrag zum Versuch der gütlichen Erledigung erteilt sein muss, so hätte dies zur Konsequenz, dass ohne einen solchen gleichzeitigen Auftrag der Ermäßigungstatbestand KV 208 nicht verwirklicht würde und es bei der vollen Gebühr KV 207 verbliebe.

Gleichzeitig beauftragt bedeutet daher nicht, dass ein Auftrag auf gütliche Erledigung und ein Auftrag auf Abnahme der Vermögensauskunft oder auf Pfändung erteilt sein müssen, sondern dass der Versuch der gütlichen Erledigung mit oder ohne gesonderten Auftrag unternommen wird, wenn zugleich einer der beiden letztgenannten Aufträge erteilt ist.“

Hieraus folgt, dass der Gläubiger zwar sehr wohl (im Umkehrschluss aus § 802 Abs. 2 S. 1 ZPO) Zahlungsvereinbarungen ausschließen kann. Die gütliche Erledigung als solche ist jedoch der Dispositionsbefugnis entzogen und für den Gläubiger nur mit dem „Hauptauftrag“ beherrschbar, nämlich mit Rücknahme des auf Maßnahmen nach §§ 802c ff. ZPO gerichteten Auftrages oder eines isolierten Auftrages nach § 802b ZPO.

Der Versuch bedarf neben beauftragten Maßnahmen keines gesonderten Auftrages. Er gehört zu den Begleitmaßnahmen, die der Gerichtsvollzieher von Amts wegen im Zuge der Erledigung des Vollstreckungsauftrages nach billigem Ermessen zu erledigen hat, nicht anders als z.B. Zustellungen und die Auswahl der Zustellungsart. Die Gebühr KV 207, 208 ist eine Aktgebühr, keine Verfahrensgebühr.

Damit ist nach KV 208 auch der „amtswegige“ Versuch der gütlichen Erledigung zu vergüten (so auch LG Heilbronn B. v. 25.07.2017 – 1 T 290/17).

Letztlich kann diese Frage jedoch offenbleiben, wie sich aus nachfolgenden Ausführungen ergibt.

2.

Denn nach Auffassung des Gerichts kann schon kein Versuch einer gütlichen Erledigung i.S.d. KV 207, 208 festgestellt werden.

Die in der Sonderakte dokumentierten Versuche einer gütlichen Erledigung stellen keine Versuche im kostenrechtlichen Sinne dar.

Hierzu hat das erkennende Gericht mit Beschluss vom 23.06.2017 – 666 M 1418/17 folgendes ausgeführt:

„…

Unverändert geblieben ist aber auch, dass die Gebühr nur dann anfällt, wenn auch tatsächlich eine gütliche Erledigung versucht wurde (vgl. auch Anm. zu KV 604 n.F.).

Ein Versuch der gütlichen Erledigung ist den Sonderakten nicht zu entnehmen.

Einzig auf S. 2. Mitte der Ladung findet sich die Wiedergabe der Regelungen des § 802b Abs. 2, 3 ZPO.

Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (B. v. 14.07.2016 – I-10 W 97/16; B. v. 21.07.2016 – I-10 W 104/16) genügt zwar jede Art des Versuches einer gütlichen Einigung, so z.B. auch ein nur formelhafter Zusatz in der Ladung, dass bei Leistungsfähigkeit und einer Zustimmung des Gläubigers Ratenzahlung in Betracht komme.

Das Gericht sieht jedoch seine erheblichen Bedenken gegen diese Sicht durch die Ausführungen des 6. Ausschusses in seiner Beschlussfassung und Empfehlung bestätigt, die wie folgt lauten (BtDrs 18/9698 v. 21.09.2016):

Zu Nummer 7 (Änderung von Artikel 12)

Nach geltendem Recht fällt eine Gebühr für den Versuch einer gütlichen Erledigung der Sache nur an, wenn der Gerichtsvollzieher nicht gleichzeitig mit einer Maßnahme nach § 802a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 4 ZPO beauftragt ist. Diese Regelung lässt unberücksichtigt, dass der Versuch einer gütlichen Erledigung der Sache zum Teil mit einem erheblichen Arbeitsaufwand des Gerichtsvollziehers verbunden ist, und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob der Gerichtsvollzieher ausschließlich mit dem Versuch einer gütlichen Erledigung beauftragt wurde oder ob der Auftrag gleichzeitig noch auf die Einholung einer Vermögensauskunft oder die Vornahme einer Pfändung gerichtet ist. Der Versuch einer gütlichen Erledigung soll daher stets eine Gebühr auslösen.

Bei einer isolierten Beauftragung soll es bei einer Gebühr von 16,00 Euro bleiben (Nummer 207 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtsvollzieherkostengesetz – KV GvKostG). Für die übrigen Fälle erscheint eine Gebührenhöhe von 8,00 Euro angemessen (Nummer 208 KV GvKostG).

Endet der Auftrag, bevor der Gerichtsvollzieher eine Amtshandlung vorgenommen hat, die auf den Versuch einer gütlichen Erledigung gerichtet ist, entsteht in den Fällen der isolierten Beauftragung die Gebühr 604 KV GvKostG. Ist der Auftrag gleichzeitig noch auf eine Maßnahme nach § 802a Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 oder Nummer 4 ZPO gerichtet, entsteht die Gebühr 604 KV GvKostG in Höhe von 15,00 Euro bereits hinsichtlich der sonstigen nicht erledigten Amtshandlung. Eine weitere Gebühr für den nicht erledigten Versuch einer gütlichen Erledigung ist hier nicht angezeigt.

Die formelhafte Wiedergabe der gesetzlichen Regelungen in der Terminsladung stellt insbesondere unter dem Blickwinkel der vom Gesetzgeber zur Rechtfertigung von KV 208 angeführten Begründung einer Entlohnung für „erheblichen Arbeitsaufwand“ nach keinen Versuch einer gütlichen Einigung dar.“

Nicht anders ist der hier vom Gerichtsvollzieher (im Übrigen gerichtsbekannt im Anschluss an die o.g. Entscheidungen des OLG unverändert gebliebene) Textbaustein zu beurteilen.

Dieser weist keinerlei Bezug zur konkreten Vollstreckungssituation auf. Er spricht insbesondere beispielhaft eine Ratenzahlung an, die gerade ausgeschlossen wurden. Noch dazu wird fälschlich behauptet, „D. Gläub. akzeptiert eine Ratenzahlung“.

In diesem formelhaften Zusatz ist nicht ansatzweise eine zusätzliches Bemühen zur gütlichen Erledigung zu sehen in einem Sinne, wie spätestens der Reformgesetzgeber ihn nach den o.g. Ausführungen vor Augen hatte, wenn der Kostentatbestand des KV 208 ausgelöst sein sollte.

Völlig zu Recht stellt das OLG Düsseldorf in seiner o.g. Entscheidung vom 13.07.2017 – abweichend von der Vorinstanz – auch heraus, dass in der Aufforderung zur Vollzahlung kein Versuch der gütlichen Erledigung zu sehen sei.

Schon gar nicht kann mit der Begründung in der Nichtabhilfeentscheidung, schon die Ladung zur VAK begründe einen Zahlungsaufschub, weil ja die gesetzliche Zahlungsfrist gesetzt werde, die Annahme eines Versuchs einer gütlichen Erledigung rechtfertigt werden.

Welche sonstigen Maßnahmen eines Versuchs einer gütlichen Erledigung ergriffen sein sollten, ist weder dargelegt noch in der Sonderakte dokumentiert.

Der Hinweis in der Eintragungsanordnung „eine gütliche Erledigung ist nicht möglich und wurde mit Ihnen besprochen“ ist ebenso inhaltsleer, wie der Zwischenbericht an die Gläubigerin vom 28.03.2017, in dem die Erfolglosigkeit einer nochmals versuchten gütlichen Erledigung mitgeteilt wird.

3.

Wollte man die Informationen aus der Sonderakte gleichwohl noch als Versuch einer gütlichen Erledigung ausreichen lassen, so dürften gleichwohl die diesbezüglichen Kosten wegen falscher Sachbehandlung gem. § 7 GvKostG nicht erhoben werden.

Abweichend von der o.g. Ansicht, wonach ein Versuch der gütlichen Erledigung ohne expliziten Auftrag oder gegen den erklärten Willen des Auftraggebers erst gar nicht die Gebühr nach KV 208 auslöst, ist das Gericht der Auffassung, dass der (grundsätzlich gebührenpflichtige) „amtswegige“ Versuch der gütlichen Erledigung nur dann unternommen werden darf, wenn der Gerichtsvollzieher ausreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass der Versuch Erfolg haben könnte.

Ist dies nicht der Fall, handelt der Gerichtsvollzieher gegen das aus § 802a Abs. 1 ZPO folgende und in § 58 Abs. 1 S. 3 GvGA wiederholte Prinzip des Kosten sparenden Vollstreckung.

Mit vollem Recht weisen das OLG Düsseldorf und das LG Krefeld a.a.O. darauf hin, dass die Möglichkeiten der gütlichen Erledigung mit dem Ausschluss von Zahlungsvereinbarungen deutlich eingeschränkt sind. Richtigerweise sind zwar noch andere Instrumente denkbar (vgl. LG Heilbronn a.a.O.: „sog. Monte-Carlo-Klausel“ mit Zahlung eines Teilbetrages in kurzer Frist mit Verzicht auf die Restforderung). Insbesondere können sich bei einem – auf entsprechende Anhaltspunkte initiierten – Versuch der gütlichen Erledigung Möglichkeiten ergeben, die den Gläubiger von seinem i.d.R. ins Blaue erklärten Ausschluss der Zahlungsvereinbarung abbringen können (z.B. wenn der Schuldner zwar amtsbekannt unpfändbar ist, jedoch sich als zuverlässig hinsichtlich kleiner Raten erwiesen hat).

Die Reduzierung des Instrumentariums einer gütlichen Erledigung muss der Gerichtsvollzieher jedoch bei seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen und zumindest vertretbare Umstände aufzeigen, weshalb und mit welchem konkreten Ziel vor diesem Hintergrund gleichwohl der Versuch einer gütlichen Erledigung unternommen wurde.

Lässt sich aus der Sonderakte – oder spätestens der Nichtabhilfeentscheidung – nicht entnehmen, dass überhaupt eine Ermessensentscheidung stattgefunden hat, oder auf welchen Erwägungen diese beruht, oder wurden wesentliche Umstände außer Acht gelassen, so stellt sich die Ermessensentscheidung als grob sachwidrig und damit auch fehlerhaft i.S.d. § 7 GvKostG dar.

Dies ist hier der Fall.

Es ist schon nicht erkennbar, dass überhaupt eine Ermessensentscheidung stattgefunden hat.

Damit kann auch nicht nachvollzogen werden, welche Erwägungen der Entschließung, einen (vermeintlichen) Versuch der gütlichen Erledigung zu unternehmen, getragen haben.

Evident ist der Ausschluss der Zahlungsvereinbarung nicht beachtet worden, wie sich explizit aus dem aktenwidrigen Passus in der Zahlungsaufforderung ergibt.

Schließlich vermag das Gericht auch keinerlei Anhaltspunkte zu erkennen, die trotz des Ausschlusses der Zahlungsvereinbarung die Annahme hätten rechtfertigen können, dass ein Versuch der gütlichen Erledigung Erfolg haben könnte.

Folglich erweist sich hier ein (etwaiger) Versuch der gütlichen Erledigung als fehlerhafte Sachbehandlung, die zur Nichterhebung einer hierdurch unnötig ausgelösten Gebühr KV 207, 208 zwingt.

3.

Entsprechend war der Kostenansatz um die Gebühr KV 208 i.H.v. 8,00 € zu kürzen.

Für eine Zulassung der Beschwerde bestand kein Anlass, weil auch der Bezirksrevisor die Erinnerung für begründet hält.

Düsseldorf, 14.09.2017

O

Richter am Amtsgericht