VG Minden Beschluss vom 22.08.2006 – 3 L 454/06

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 750,00 EUR festgesetzt.

Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gestellte Antrag,

den Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 31.05.2006 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, über den Antrag der Antragstellerin auf Zulassung zur B. 2006 mit ihrem Autoscooter "BEE BOP Drive" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

hat keinen Erfolg.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte; einstweilige Anordnungen sind ferner zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen notwendig erscheint. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes. Nach der Rechtsprechung des OVG NW

vgl. Beschluss vom 22.07.1993 - 4 B 962/93 -

ist eine Entscheidung - wie die hier von der Antragstellerin begehrte - mit der die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen wird, grundsätzlich mit dem Wesen der einstweiligen Anordnung nicht vereinbar. Von diesem Grundsatz ist im Hinblick auf die umfassende Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes eine Ausnahme dann zu machen, wenn die Verweisung des Betroffenen auf das Hauptsacheverfahren irreparable und unerträgliche Nachteile zur Folge hätte.

Vgl. OVG NW, Beschluss vom 22.07.1993 - 4 B 962/93 -, Beschluss vom 11.07.1995 - 25 B 1788/95 -, NWVBl. 1996,26.

Derartige Nachteile sind hier nicht erkennbar.

Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Teilnahme an der B. vom 29.11.2006 - 03.12.2006 in E. für sie von existenzieller wirtschaftlicher Bedeutung ist. Der Umstand, dass nach Ablauf des Veranstaltungszeitraums Rechtsschutz nur noch im Wege der nachgehenden Fortsetzungsfeststellungsklage möglich ist, reicht für sich genommen zur Begründung eines Anordnungsgrundes nicht aus.

Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 22.07.1993, a.a.O.

Darüber hinaus fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs auf Neubescheidung des Zulassungsantrags.

Als Rechtsgrundlage für einen Zulassungsanspruch der Antragstellerin kommt § 70 Abs. 1 GewO in Betracht, weil es sich bei der "B. " um eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung handelt. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist die Antragstellerin, die dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, deshalb nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen grundsätzlich zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieses Teilnahmerecht kann der Antragsgegner als Organ der den Markt veranstaltenden Gemeinde gemäß § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, ausschließen.

Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, bei der dem Merkmal "aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht" ermessensbegrenzende Funktion zukommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265 (266); OVG NRW, Urteil vom 12.11.1990 - 4 A 1731/89 -, GewArch 1991, 113; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, GewArch 1994, 25.

Gemessen an diesem Maßstab hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf Zulassung zum B.------markt 2006.

Die Ausschlussentscheidung war zunächst von der Erwägung geprägt, nur einen Autoscooter zuzulassen. Diese Begrenzung ist sachlich gerechtfertigt. Sie entsprach dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf dem Markt zur Verfügung zu stellen.

Der Antragsgegner hat auch - jedenfalls soweit es die Antragstellerin betrifft - sein Auswahlermessen fehlerfrei umgesetzt. Der von dem Antragsgegner angewandte Verteilungsmaßstab war sachlich gerechtfertigt. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhaltes, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Die sachliche Vertretbarkeit der Auswahlkriterien muss sich aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen, wobei die durch das Prinzip der Marktfreiheit gezogenen Grenzen zu beachten sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.; VG Minden, Urteil vom 13.08.2004 - 3 K 2206/04 - (rk).

Dieser gebietet, dass Neubewerber nicht auf unabsehbare Zeit von der Veranstaltung ausgeschlossen werden dürfen. Vielmehr muss ihnen in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance eingeräumt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, a.a.O.

Das OVG NRW hat wiederholt entschieden, dass das Merkmal größerer Attraktivität einen sachgerechten Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einem Markt darstellt.

Vgl. nur: OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O. und OVG NRW, Beschluss vom 23.12.2004 - 4 A 659/03 -.

Der Vergleich der von den konkurrierenden Betrieben auf die Besucher ausgehenden Anziehungskraft steht in engem Zusammenhang mit den Besonderheiten des Marktgeschehens. Das Merkmal höherer Attraktivität wird auch dem Grundsatz der Marktfreiheit gerecht. Es schließt keinen Bewerber von vornherein aus, sondern eröffnet jedem Interessenten im Rahmen eines durch ihn zu beeinflussenden Faktors - Steigerung der Anziehungskraft seines Geschäfts - eine gesicherte Zulassungschance.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.

Der Antragsgegner hat das danach zulässige Entscheidungsmerkmal auch rechtmäßig umgesetzt. Er hat bei dem Attraktivitätsvergleich sachgerechte Maßstäbe angewandt, und er ist von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen.

Der Antragsgegner hat den Autoscooter des zugelassenen Konkurrenten und den der Antragstellerin in seiner Zulassungsbewertung von gleichartigen Betrieben "Autoscooter" (BA I, Seite 11) bepunktet und dem zugelassenen Konkurrenten insgesamt 8 Punkte mehr gegeben in den Kategorien "Fassadengestaltung" und "behindertengerecht".

Bei der Beurteilung der Attraktivität steht der Verwaltung eine Bewertungs- und Beurteilungskompetenz zu, die notwendig mit subjektiven Vorstellungen und Wertentscheidungen verbunden ist.

Vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 01.07.2004 -12 B 1203/04 - (rk), GewArch 2004, 419.

Es ist danach rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner das Fahrgeschäft des Konkurrenten als - wenn auch nur geringfügig - attraktiver eingestuft hat, weil es sich hinsichtlich der Fassadengestaltung besser in die in der unmittelbaren Nachbarschaft angeordneten Fahrgeschäfte mit runden Fassadengestaltungen einfügt.

Der Antragsgegner hat ferner zutreffend berücksichtigt, dass die Antragstellerin in ihrer Bewerbung hinsichtlich des Kriteriums "Schwerbehinderteneigenschaft" lediglich darauf verwiesen hat, dass sie bei Bedarf ein entsprechendes Fahrzeug für Schwerbehinderte zur Verfügung stellen kann, während bei dem zugelassenen Konkurrenten ein Fahrzeug ohne diese Einschränkung im Programm vorhanden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Streitwert ist gemäß § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs 2004 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf 750,00 EUR festgesetzt worden.