Rechtsprechung / VG Köln / 2023

VG Köln Urteil vom 01.12.2023 – 12 K 5441/23

ECLI:DE:VGK:2023:1201.12K5441.23.00

VerwaltungsrechtNordrhein-WestfalenVerwaltungsrecht Nordrhein-WestfalenFachanwälte für Verwaltungsrecht findenVolltext

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Tenor§

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

2Permalink zu Rn. 2recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_2

Der Kläger begehrt eine Aufenthaltserlaubnis nach §104c AufenthG, hilfsweise eine Beschäftigungsduldung.

3Permalink zu Rn. 3recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_3

Er ist pakistanischer Staatsangehöriger und reiste nach eigenen Angaben am 08.06.2015 nach Deutschland ein. Am 09.06.2015 wurde ihm eine Bescheinigung über die Meldung als Asylsuchender ausgestellt. Am 06.09.2016 stellte er beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) einen Asylantrag. Am 08.09.2016 wurde ihm erstmals eine Aufenthaltsgestattung ausgestellt. Das Bundesamt lehnte den Asylantrag des Klägers mit Bescheid vom 31.05.2017 ab und drohte ihm die Abschiebung nach Pakistan an. Die dagegen am 21.06.2017 erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 14.10.2019 ab, den dagegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 12.06.2020 ab.

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_4

Die Beklagte belehrte den Kläger unter dem 18.09.2020 über seine Mitwirkungspflichten hinsichtlich der Passbeschaffung und forderte ihn auf, sich diesbezüglich an die Botschaft zu wenden. Die Beklagte erteilte dem Kläger am 18.09.2020 eine Duldung. Da der Kläger keinen Nationalpass vorlegte, leitete die Beklagte am 26.10.2020 die Beschaffung von Passersatzpapieren ein. Sie erteilte dem Kläger eine vom 28.01.2021 bis zum 29.04.2021 gültige Duldung. Diese enthielt u.a. folgende Nebenbestimmung: „Die Duldung erlischt, wenn Sie im Besitz der zur Einreise in das Heimatland berechtigten Dokumente sind oder wenn diese Dokumente der Ausländerbehörde vorliegen und Ihnen dieses bekannt gemacht wurde. Die Duldung erlischt zu dem Zeitpunkt, spätestens mit Ablauf des Tages, der vor dem Tag Ihrer Rückführung (Abschiebung) liegt.“

5Permalink zu Rn. 5recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_5

Laut Schreiben des pakistanischen Generalkonsulats in Frankfurt beantragte der Kläger dort am 12.03.2021 einen Nationalpass.

6Permalink zu Rn. 6recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_6

Am 08.04.2021 lud die Beklagte den Kläger für den 19.04.2021 vor. An diesem Tag wurde beim Kläger ein PCR-Test durchgeführt, der für die am 21.04.2021 anstehende, dem Kläger aber nicht angekündigte Abschiebung erforderlich war und nicht älter als 72 Stunden sein durfte. Am 19.04.2021 erhielt der Kläger eine erneute Vorladung für den 21.04.2021 um 8.00 Uhr. Die geplante Rückführungsmaßnahme wurde storniert, weil er von Bediensteten der Beklagten in den frühen Morgenstunden des 21.04.2021 nicht an seiner Wohnanschrift angetroffen werden konnte und bei der Beklagten auch nicht zum Vorsprachtermin erschien. Er teilte der Beklagten mit E-Mail vom 21.04.2021 um 17.21 Uhr mit, dass er aufgrund Krankheit den Termin verpasst habe, und fragte wegen eines neuen Termins an. Die Beklagte lud den Kläger unter dem 26.05.2021 für den 02.06.2021 vor. Am 01.06.2021 stellte er beim Bundesamt einen Antrag auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens. Der Kläger erschien am 02.06.2021 nicht bei der Beklagten.

7Permalink zu Rn. 7recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_7

Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.06.2021 teilte der Kläger der Beklagten mit, seit einem Monat keine Verlängerung der Duldung erhalten zu haben. Er habe lediglich eine beiliegende Vorladung erhalten, dieser Termin sei jedoch abgesagt worden. Er habe einen Asylfolgeantrag gestellt und bemühe sich seit geraumer Zeit, einen Nationalpass zu erhalten. Er beantragte die Ausstellung einer Beschäftigungsduldung. Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 25.08.2021 eine bis zum 05.04.2022 gültige Duldung.

8Permalink zu Rn. 8recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_8

Das Bundesamt lehnte mit Bescheid vom 28.03.2022 den Folgeantrag des Klägers als unzulässig und auch seinen Antrag auf Abänderung des zuvor erlassenen Bescheids bezüglich der Feststellung zu § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG ab.

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_9

Bei seiner Vorsprache am 05.04.2022 wies die Beklagte den Kläger auf seine vollziehbare Ausreisepflicht und darauf hin, dass eine Abschiebung zeitnah bevorstehe. Da in der Vergangenheit bereits eine Fristsetzung zur freiwilligen Ausreise erfolgt war, wurde der Kläger aufgefordert, das Bundesgebiet unverzüglich freiwillig zu verlassen. Die Beklagte lud ihn für den 06.04.2022 vor. Zu diesem Termin erschien der Kläger nicht.

10Permalink zu Rn. 10recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_10

Er erhob gegen die Ablehnung seines asylrechtlichen Folgeantrags am 19.04.2022 Klage beim Verwaltungsgericht Köln und stellte zugleich einen Eilantrag, den das Verwaltungsgericht Köln mit Beschluss vom 10.05.2022 ablehnte.

11Permalink zu Rn. 11recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_11

Mit E-Mail seines Bevollmächtigten vom 20.06.2022 teilte der Kläger der Beklagten mit, seine Duldung sei erneut abgelaufen, und er schaffe es nicht, einen neuen Termin zu bekommen. Da das Asylverfahren abgelaufen sei, würde er gern mit der Beklagten über die Möglichkeiten sprechen wollen, und bat um die Vergabe eines Termins, in dem auch die Verlängerung der Duldung möglich sei. Auf die wegen Ablaufs der Duldungsgültigkeit erfolgte erneute Bitte des Bevollmächtigten des Klägers um Mitteilung eines Termins zur Vorsprache hin erwiderte die Beklagte mit E-Mail vom 20.07.2022, der Kläger sollte eine schriftliche Erklärung dazu mitbringen, wo er sich die letzten vier Monate aufgehalten habe. Der Bevollmächtigte des Klägers erwiderte mit E-Mail vom 27.07.2022, der Kläger werde am folgenden Tag vorsprechen; er sei im April erkrankt gewesen, wozu er eine Bescheinigung vorlegte, wonach er am 08.04.2022 von 10.30 Uhr bis 11.30 Uhr beim Arzt gewesen sei, sowie eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 12.04.2022, wonach er vom 11.04.2022 bis zum 14.04.2022 arbeitsunfähig gewesen sei. Sein Bevollmächtigter führte weiter aus, der Kläger habe in seiner Unterkunft erfahren, dass die Polizei da gewesen sei, aus Angst habe er seine Bevollmächtigten in der Folgezeit kontaktiert. Er sei die ganze Zeit in Deutschland gewesen und habe sich entweder draußen, bei Bekannten oder in der Unterkunft aufgehalten. Es werde davon ausgegangen, dass diese Angaben genügten, und eine Duldung ausgestellt werde. Der Kläger sprach am 28.07.2022 bei der Beklagten vor, die ihm eine Duldung ausstellte.

12Permalink zu Rn. 12recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_12

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.02.2023 beantragte der Kläger die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach §§ 104c und 25b AufenthG. Die Beklagte wies den Kläger unter dem 14.07.2023 darauf hin, dass das laufende Asylverfahren gemäß § 10 Abs. 1 AufenthG der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entgegenstehe. Mit Schreiben vom 17.07.2023 forderte die Beklagte den Kläger zur Abgabe seines Nationalpasses auf. Der Kläger nahm am 19.07.2023 die beim Verwaltungsgericht Köln anhängige Asylklage zurück. Er legte bei der Beklagten am 27.07.2023 seinen am 27.03.2023 ausgestellten und bis zum 26.03.2033 gültigen pakistanischen Nationalpass vor. Derzeit läuft bei der Staatsanwaltschaft Köln ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen des Verdachts auf Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Inhalte.

13Permalink zu Rn. 13recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_13

Im Rahmen seiner Anhörung zu dem beabsichtigten Erlass der Ordnungsverfügung trug der Kläger vor, die Voraussetzungen des § 104c AufenthG seien erfüllt, und bemängelte, dass weder atypische Umstände noch Ermessenserwägungen dargelegt worden seien. Der Umstand, dass er krank gewesen sei und den Termin im Jahr 2021 nicht habe wahrnehmen können, könne ihm ebenso wenig angelastet werden wie der Umstand, dass deswegen seine Rückführung nicht habe stattfinden können. Die Tatsache, dass ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger laufe, hindere die Beklagte nicht, den Aufenthaltstitel zu erteilen. Solang er nicht verurteilt sei, sei er unschuldig.

14Permalink zu Rn. 14recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_14

Mit Ordnungsverfügung vom 18.09.2023 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104c Abs. 1 AufenthG (Ziffer 1), einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25b Abs. 1 AufenthG (Ziffer 2) und einer Beschäftigungsduldung nach § 60d AufenthG (Ziffer 3) ab. Zur Begründung führte sie u.a. im Einzelnen aus, dass sie beim Kläger im Rahmen des § 104c AufenthG von atypischen Umständen ausgehe, weil er bewusst seinen Pass unterdrückt, seine am 21.04.2021 geplante Abschiebung aufgrund einer aus den zuvor erfolgten Maßnahmen gespeisten Ahnung davon durch Sichentziehen vereitelt habe und er sich in der Folgezeit ein weiteres Mal durch vorsätzliches Fernbleiben von einem Vorsprachetermin aufenthaltsrechtlichen Maßnahmen entzogen habe. Am 05.04.2022 sei er nochmals auf seine vollziehbare Ausreisepflicht hingewiesen worden und ihm eine Vorladung für den 06.04.2022 ausgestellt worden. An diesem Termin sei er nicht erschienen. Auslöser dafür sei der Bescheid des Bundesamts vom 28.03.2022 gewesen, mit dem unter anderem sein Antrag auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens abgelehnt worden sei. Insofern sei beim Kläger ein Muster zu erkennen, wonach er immer dann, wenn es aus seiner Sicht Anhaltspunkte dafür gebe, dass eine Abschiebung drohe, die Vorsprache bei der Ausländerbehörde verweigere und sich Vorwände einfallen lasse, warum ihm eine Vorsprache nicht möglich sei. Wegen eines laufenden Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft könne dem Kläger gemäß § 79 Abs. 2 AufenthG keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden.

15Permalink zu Rn. 15recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_15

Mit der gegen diese Ordnungsverfügung am 28.09.2023 erhobenen Klage macht der Kläger geltend: Der atypische Fall, den die Beklagte anführe, sei in den Anwendungshinweisen nicht erwähnt. Die dort beispielhaft genannten Umstände seien bei ihm unstreitig nicht einschlägig. Er habe seinen Pass nicht vier Monate lang unterdrückt. Er sei von der Beklagten am 18.09.2020 hinsichtlich der Passbeschaffung belehrt worden, am 12.03.2021 habe er beim Generalkonsulat in Pakistan einen Pass beantragt, der am 27.03.2023 ausgestellt worden sei. Die Beklagte gehe davon aus, dass er diesen am Tag der Ausstellung erhalten und für den Zeitraum von vier Monaten unterdrückt habe. Diese Annahme verkenne, dass die Ausstellung des Passes in Pakistan erfolge und die Versendung nach Deutschland oft einige Zeit in Anspruch nehme. Wenn der Pass der Botschaft zugestellt werde und dort abgeholt werden müsse, sei es üblich, dass einige Monate vergingen. Vielmehr habe der Kläger umgehend der Belehrung folgend einen Pass beantragt und diesen nach Erhalt eingereicht. Dieser Umstand hätte zu seinen Gunsten gewürdigt werden müssen.

16Permalink zu Rn. 16recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_16

Der Kläger habe auch nicht seine Abschiebung verhindert, weil ihm der Termin gar nicht bekannt gewesen sei. Er sei nur im Krankheitsfall nicht zu den Terminen der Ausländerbehörde erschienen. Er habe aber stets versucht anzurufen. Leider sei bei den Ausländerbehörden seit der Corona-Pandemie keiner mehr zu erreichen. Die Beklagte habe die eingereichten Krankheitsnachweise und Krankmeldungen der Ärzte überhaupt nicht berücksichtigt. Sie ignoriere diese und behaupte, der Kläger habe eine Vorahnung gehabt. Das sei ebenfalls eine Mutmaßung, die durch nichts belegt sei. Diese Vorahnung müsste er im Übrigen täglich gehabt haben, weil er Inhaber lediglich einer Duldung sei.

17Permalink zu Rn. 17recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_17

Der Kläger spreche gut Deutsch, gehe einer geregelten Arbeit nach, lebe schon sehr lang in Deutschland, habe hier seine Freunde und habe hier seine erste große Liebe kennen gelernt. Er sei in Deutschland verwurzelt und fühle sich inzwischen hier auch beheimatet. Acht Jahre seien eine lange Zeit. Er sei kein Krimineller, der sich nicht an Recht und Ordnung gehalten hätte. Er sei zudem strafrechtlich so lang unschuldig, bis eine Verurteilung erfolge. Der strafrechtliche Vorwurf betreffe eine Datei, die er wohl über Facebook erhalten habe. Bisher habe die Staatsanwaltschaft keine Akteneinsicht erteilt. Er gehe davon aus, dass das Ermittlungsverfahren ihn entlasten werde. Er könne sich an keine Datei erinnern, die er erhalten haben solle.

18Permalink zu Rn. 18recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_18

Der Kläger reicht zu den Akten Einkommensnachweise für elf Monate ein, ferner das von ihm unterschriebene Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung, einen Sprachnachweis sowie die Anmeldung zum Test „Leben in Deutschland“, der am 22.12.2023 stattfinden soll.

19Permalink zu Rn. 19recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_19

Der Kläger beantragt,

20Permalink zu Rn. 20recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_20

die Beklagte unter entsprechender teilweiser Aufhebung ihrer Ordnungsverfügung vom 18.09.2023 zu verpflichten,

21Permalink zu Rn. 21recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_21

ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG zu erteilen,

23Permalink zu Rn. 23recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_23

ihm eine Beschäftigungsduldung zu erteilen,

25Permalink zu Rn. 25recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_25

das Verfahren gemäß § 79 Abs. 2 AufenthG bis zum Abschluss des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens auszusetzen,

27Permalink zu Rn. 27recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_27

ihm einen Schriftsatznachlass von mindestens sechs Wochen einzuräumen.

28Permalink zu Rn. 28recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_28

Die Beklagte beantragt,

29Permalink zu Rn. 29recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_29

die Klage abzuweisen.

30Permalink zu Rn. 30recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_30

Zur Begründung verweist sie auf die angefochtene Ordnungsverfügung und trägt weiter vor, es spreche zwar nunmehr viel dafür, dass der Kläger ausreichende deutsche Sprachkenntnisse habe, jedoch fehlten aktuelle Einkommensnachweise und eine Aufstellung seiner Ausgaben.

31Permalink zu Rn. 31recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_31

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte einschließlich des Terminsprotokolls und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_32

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

33Permalink zu Rn. 33recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_33

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18.09.2023 ist im angefochtenen Umfang rechtmäßig und verletzt den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Er hat weder einen mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG noch einen mit dem ersten Hilfsantrag geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsduldung nach § 60d AufenthG.

34Permalink zu Rn. 34recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_34

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG, obwohl er derzeit – wie es auch schon zum Stichtag, am 31.10.2022, der Fall war – eine Duldung besitzt.

35Permalink zu Rn. 35recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_35

Ob insoweit einem Anspruch des Klägers ein atypischer Sachverhalt entgegensteht, ist hier zweifelhaft. Der Gesetzgeber hat die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104c AufenthG zwar als Soll-Regelung ausgestaltet, was bedeutet, dass die Aufenthaltserlaubnis bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen in der Regel zu erteilen ist. Ausnahmen sind laut der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung eines Gesetzes zur Einführung eines Chancen-Aufenthaltsrechts vom 28.09.2022 (BT-Drs. 20/3717, S. 44) nur bei Vorliegen atypischer Umstände denkbar.

36Permalink zu Rn. 36recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_36

Atypische Umstände kommen aber womöglich nur dann in Betracht, wenn zwar formal die Erteilungsvoraussetzungen für ein Chancen-Aufenthaltsrecht erfüllt sind, aber der gesetzliche Zweck, den Übergang in ein Bleiberecht auf rechtssicherer Grundlage zu ermöglichen, durch Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erkennbar nicht erreicht werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn in der Gesamtschau eine Erfüllung der Integrationsvoraussetzungen nach §§ 25a, 25b AufenthG augen-scheinlich nicht in Betracht kommt,

37Permalink zu Rn. 37recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_37

so: OVG S-A, Beschluss vom 01.06.2023 – 2 M 49/23 –, juris Rn. 16 m.w.N.; insoweit lediglich einen von mehreren Unterfällen annehmend: Zühlcke in: HTK-AuslR (Stand: 13.09.2023), § 104c Abs. 1 AufenthG Rn. 13,

38Permalink zu Rn. 38recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_38

worunter auch widersprüchliches Verhalten des Ausländers fallen dürfte.

39Permalink zu Rn. 39recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_39

Für eine fehlende Zweckerreichung als gemäß der Systematik des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG allein in Frage kommender Atypik im Rahmen der Soll-Regelung könnte sprechen, dass der Verantwortungsbereich des Ausländers jedenfalls im Rahmen des § 104c Abs. 1 Satz 2 AufenthG auf – wiederholt vorsätzliche – Falschangaben und Täuschungen über Identität oder Staatsangehörigkeit und damit auf bestimmte a k t i v e Verhaltensweisen des Ausländers beschränkt ist, so dass möglicherweise auch im Rahmen des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG andere denkbare Handlungen des Ausländers wie etwa ein – passives – Untertauchen nicht schädlich sind.

40Permalink zu Rn. 40recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_40

Vgl. zu dieser Problematik: Zühlcke in: HTK-AuslR (Stand: 16.11.2023), § 104c Abs. 1 AufenthG Rn. 176; a. A. jedenfalls bei zweieinhalbjährigem Abtauchen: VG Minden, Beschluss vom 20.01.2023 – 16 L 42/23 – (als Unterfall widersprüchlichen Verhaltens).

41Permalink zu Rn. 41recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_41

Für die Annahme eines atypischen Ausnahmefalls ist jedenfalls ein strenger Maß-stab anzulegen.

42Permalink zu Rn. 42recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_42

Vgl. OVG S-A, Beschluss vom 01.06.2023 – 2 M 49/23 –, juris Rn. 16 m.w.N.

43Permalink zu Rn. 43recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_43

Ob hier atypische Umstände vorliegen, kann aber offenbleiben.

44Permalink zu Rn. 44recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_44

Einem Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG steht jedenfalls – wie der Einzelrichter in der mündlichen Verhandlung erläutert hat – entgegen, dass der Kläger sich nicht, wie es nach § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG erforderlich ist, am 31.10.2022 seit fünf Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet aufgehalten hat.

45Permalink zu Rn. 45recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_45

Entscheidend für die zu berücksichtigenden Zeiten des Voraufenthalts ist insofern der Zeitraum der letzten fünf Jahre vor dem Stichtag. Ein abgeschlossener Zeitraum davor genügt bereits aufgrund des Wortlauts der Regelung in § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG ("seit") nicht.

46Permalink zu Rn. 46recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_46

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27.03.2023 – 8 L 405/23 –, juris Rn. 17.

47Permalink zu Rn. 47recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_47

Dass der Kläger sich nicht seit fünf Jahren u n u n t e r b r o c h e n geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet im Sinne von § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG aufgehalten hat, gilt auch unter Berücksichtigung der zu § 25b AufenthG ergangenen Rechtsprechung des

48Permalink zu Rn. 48recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_48

BVerwG, Urteil vom 18.12.2019 – 1 C 34.18 –,

50Permalink zu Rn. 50recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_50

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.02.2023 – 18 B 103/23 –,

51Permalink zu Rn. 51recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_51

nach Auffassung des Einzelrichters jedenfalls, soweit es um die rechtliche Art des Aufenthalts im Bundesgebiet geht.

52Permalink zu Rn. 52recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_52

Vgl. zu Unterschieden zwischen § 104c AufenthG und § 25b AufenthG: VG Köln, Urteil vom 03.11.2023 – 12 K 3317/23 –.

53Permalink zu Rn. 53recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_53

Nach der genannten höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung sind im Rahmen des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG auch Zeiten zugunsten des Ausländers anzurechnen, in denen er einen materiellen Anspruch auf Ausstellung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG hatte, unabhängig davon, ob fortlaufend förmliche Duldungen unter Berücksichtigung des Schriftformerfordernisses nach § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG ausgestellt wurden oder "Lücken" bei deren Erteilung oder Verlängerung aufgetreten sind.

54Permalink zu Rn. 54recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_54

Der Kläger besaß zwar in der Zeit vom 30.04.2021 bis zum 03.08.2021 keine förmliche Duldung mehr. Er hatte aber möglicherweise im Zeitraum seit dem 30.04.2021 zumindest bis einschließlich zum 31.05.2021 als dem Tag vor seiner erneuten Asylantragstellung einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Ausstellung einer Duldung.

55Permalink zu Rn. 55recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_55

Voraussetzung für einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Ausstellung einer Duldung ist insofern, dass der Ausländer nicht "untergetaucht" war oder sich in anderer Weise im ausländerrechtlichen Verfahren entzogen hat. Ausgeschlossen ist ein Anspruch nach § 104c AufenthG demzufolge, wenn sich ein Ausländer unerlaubt und für die Behörde nicht aufgreifbar im Inland aufgehalten hat und sein Aufenthalt deshalb nicht mit der Ausländerbehörde (im Sinne von § 50 Abs. 4 AufenthG) "abgestimmt" war.

56Permalink zu Rn. 56recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_56

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 27.03.2023 – 8 L 405/23 –, juris Rn. 24-26, und vom 06.02.2023 – 11 L 134/23 –, juris Rn. 25 f., 31; Zühlcke in: HTK-AuslR (Stand: 16.11.2023), § 104c AufenthG Rn. 109 m.w.N. aus der Rechtsprechung.

57Permalink zu Rn. 57recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_57

Hier kann dahinstehen, ob der Kläger in ihm vorwerfbarer Weise spätestens am 21.04.2021, dem Tag seiner geplanten Abschiebung, untergetaucht war, auf diese Weise seine von der Beklagten geplante Abschiebung verhindert hatte und auch in der Folgezeit untergetaucht blieb.

58Permalink zu Rn. 58recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_58

Zwar erschien er nach einem am 19.04.2021 durchgeführten Corona-Test nicht bei der Ausländerbehörde gemäß deren Vorladung für den 21.04.2021. Das Indiz, dass er wegen einer Vermutung, nach einem Corona-Test alsbald abgeschoben zu werden, nicht zum Folgetermin erschien, wird bestätigt durch seine erst um 17.21 Uhr am 21.04.2021 an die Beklagte abgesandte E-Mail, mit der er mitteilte, er habe aufgrund Krankheit den Termin verpasst, und nach einem neuen Termin fragte. Diese Mail konnte die Beklagte wegen Dienstschlusses an diesem Tag mit Sicherheit nicht mehr zur Kenntnis nehmen und für eine Abschiebung verwerten. Der Kläger hatte sich auch nicht zuvor an diesem Tag telefonisch bei der Beklagten gemeldet. Zudem legte er – anders als später für den Zeitraum vom 11. bis zum 14.04.2022 – nicht einmal eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, die im Übrigen zwar eine Arbeitsunfähigkeit, aber keine Unfähigkeit bescheinigt hätte, sich zu einer Behörde zu begeben.

59Permalink zu Rn. 59recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_59

Dass, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers ins Feld führt, in dieser Zeit häufiger eine Testung auf eine Infektion mit dem Virus COVID 19 erforderlich war, entkräftet nicht das Indiz, der Kläger habe aufgrund dieser Testung die Vermutung gehabt, alsbald abgeschoben zu werden. Denn zuvor war der Kläger nicht durch die Ausländerbehörde der Beklagten auf diese Infektion getestet worden.

60Permalink zu Rn. 60recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_60

Dass der Kläger untergetaucht war, wird vielmehr umgekehrt dadurch untermauert, dass die Beklagte ihn in den frühen Morgenstunden des 21.04.2021 auch nicht unter seiner damaligen Anschrift aufgefunden hatte, obwohl er nach eigener Mitteilung vom frühen Abend diese Tags krank war.

61Permalink zu Rn. 61recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_61

Dem entsprechenden Vorhalt in der angefochtenen Ordnungsverfügung ist der Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung entgegengetreten, indem er darauf hingewiesen hat, der Kläger habe sich wegen einer Erkrankung bei seiner (Freundin oder) Lebensgefährtin aufgehalten. Wie lang das der Fall war, wie seine Freundin hieß und unter welcher Anschrift sie lebte, hat er indes ebenso wenig dargetan wie die Art seiner Erkrankung erläutert oder gar mit einer ärztlichen Bescheinigung nachgewiesen.

62Permalink zu Rn. 62recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_62

Soweit er diesbezüglich auf die Möglichkeit verwiesen hat, eine Mitteilung des Arztes des Klägers einzuholen, wäre dies wegen der unter dem 13.11.2023 ergangenen Verfügung gemäß § 87b Abs. 1 und 2 VwGO nicht mehr möglich gewesen. Damit war er aufgefordert worden, bis zum 28.11.2023 etwaige neue Tatsachen und Beweismittel anzugeben sowie Urkunden vorzulegen, auf die er sich zur Begründung der Klage stützen wolle. Die Begründung der Beklagten in der angefochtenen Ordnungsverfügung, der Kläger sei im Zeitraum ab dem 21.04.2021 untergetaucht und habe eine behauptete Erkrankung nicht nachgewiesen, hätte ihm, auch wenn diese Erläuterungen zu der von der Beklagten angenommenen Atypik erfolgt waren, Veranlassung sein müssen, diesbezüglich vorzutragen und ein Beweismittel einzureichen. Das Beweismittel in Form einer Bescheinigung des den Kläger behandelnden Arztes ist aber erst nach Ablauf der gesetzten Frist, nämlich im Termin zur mündlichen Verhandlung am 01.12.2023 angeboten worden. Seine Zulassung hätte die Erledigung des Rechtsstreits verzögert, weil anderenfalls die mündliche Verhandlung hätte wiedereröffnet und nach Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung ein neuer Termin zur mündlichen Verhandlung hätte anberaumt werden müssen. Die Verspätung ist überhaupt nicht und damit erst recht nicht genügend entschuldigt. Der Kläger war auf die Folgen verspäteten Vortrags bzw. Angebots von Beweismitteln mit der Verfügung vom 13.11.2023 hingewiesen worden.

63Permalink zu Rn. 63recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_63

Hatte der Kläger danach die Beklagte seit dem 21.04.2021 zumindest bis zur Stellung des Asylfolgeantrags am 01.06.2021 und damit auch nach Ablauf der Gültigkeit der förmlichen Duldung ab dem 30.04.2021 über seinen Aufenthaltsort bewusst im Unklaren gelassen und war in diesem Sinne untergetaucht, ändert an dieser Bewertung der Sachlage nichts die Bitte des Klägers in seiner E-Mail vom 21.04.2021 um Vergabe eines neuen Termins zwecks Vorsprache, obwohl die Beklagte diesen neuen Termin zum 02.06.2021 erst unter dem 26.05.2021 bekannt gab. Denn es war weiterhin nicht ersichtlich, wo sich der Kläger aufhielt, weil er auch zu dem Vorsprachetermin am 02.06.2021 nicht erschien. Dafür ist kein Grund die Stellung des Asylfolgeantrags am 01.06.2021, weil der Kläger auch dann zunächst einer Duldung bedurfte.

64Permalink zu Rn. 64recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_64

Dieses "Untertauchen" des Klägers ist auch nicht vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründung zu § 104c AufenthG (BT-Drs. 20/3717, Seite 44 unten) unschädlich. Dort heißt es zwar: „Kurzfristige Unterbrechungen des Aufenthalts im Bundesgebiet von bis zu drei Monaten, die keine Verlegung des Lebensmittelpunktes beinhalten, sind unschädlich." Jedoch bleiben Unterbrechungen des Aufenthalts, die durch Untertauchen entstanden sind (und deshalb nicht mit der Ausländerbehörde abgestimmt wurden), schädlich und unterbrechen damit die nach § 104c Abs. 1 AufenthG zum 31.10.2022 erforderliche ununterbrochene fünfjährige geduldete, gestattete oder mit einer Aufenthaltserlaubnis verbrachte Aufenthaltszeit im Bundesgebiet.

65Permalink zu Rn. 65recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_65

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27.03.2023 – 8 L 405/23 –, juris Rn. 30-33 m.w.N.

66Permalink zu Rn. 66recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_66

Das gilt jedenfalls für die Zeiten, in denen der Ausländer für die Ausländerbehörde nicht greifbar ist, weil ihm in einem solchen Zeitraum schon faktisch keine Duldung ausgestellt werden kann.

67Permalink zu Rn. 67recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_67

§ 85 AufenthG, wonach Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts bis zu einem Jahr außer Betracht bleiben, ist hier schon deshalb nicht anwendbar, weil es vorliegend lediglich um eine Lücke geduldeter Aufenthaltszeiten, nicht aber rechtmäßiger Aufenthaltszeiten geht. Die Duldung ist gemäß § 60a AufenthG lediglich die vorübergehende Aussetzung der Ausreisepflicht. Letztere gilt gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG, wenn der Aufenthalt – etwa mangels Aufenthaltstitels – nicht rechtmäßig ist.

68Permalink zu Rn. 68recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_68

Außerdem käme ein solcher Lückenschluss selbst bei analoger Anwendung des § 85 AufenthG jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn eine entstandene zeitliche Lücke auf ein vorwerfbares Verhalten des Ausländers zurückzuführen ist.

69Permalink zu Rn. 69recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_69

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27.03.2023 – 8 L 405/23 –, juris Rn. 36 f.  m.w.N.

70Permalink zu Rn. 70recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_70

Dem Kläger kann dieses spätestens ab dem 21.04.2021 erfolgte Untertauchen aber möglicherweise deshalb nicht entgegengehalten werden, weil seine geplante Abschiebung am 21.04.2021 rechtswidrig gewesen wäre. Denn der Abschiebung hätte die bis zum 29.04.2021 gültige Duldung vom 28.01.2021 entgegengestanden. Diese Duldung war wegen der ihr beigefügten auflösenden Bedingung („Die Duldung erlischt ... spätestens mit Ablauf des Tages, der vor dem Tag Ihrer Rückführung (Abschiebung) liegt.“) bei Beginn der Abschiebungsmaßnahme bis zu deren Beendigung noch wirksam. Die auflösende Bedingung war ihrerseits wirksam, auch wenn sie rechtswidrig war.

71Permalink zu Rn. 71recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_71

Diesbezüglich hat die Kammer bereits mit

72Permalink zu Rn. 72recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_72

Urteil vom 10.01.2023 – 12 K 4022/19 -, NRWE,

74Permalink zu Rn. 74recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_74

„Die auflösende Bedingung zur Duldung vom 19.05.2019 („Die Duldung erlischt spätestens mit Ablauf des Tages, der vor dem Tag Ihrer Rückführung (Abschiebung) aus dem Bundesgebiet liegt.“) ist rechtswidrig gewesen und hat die Rechte der Klägerin verletzt.

75Permalink zu Rn. 75recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_75

Rechtsgrundlage für die genannte auflösende Bedingung ist § 61 Abs. 1f AufenthG, wonach weitere Bedingungen und Auflagen, also andere Nebenbestimmungen als durch § 61 Abs. 1e AufenthG ermöglicht, angeordnet werden können.

76Permalink zu Rn. 76recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_76

Steht der Erlass der Bedingung demnach im Ermessen der Beklagten, muss sie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Dies ist hier indes nicht der Fall. Denn die Bedingung ist nicht geeignet, den mit ihr verfolgten Zweck zu fördern.

77Permalink zu Rn. 77recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_77

Zweck der streitbefangenen Bedingung ist, die Klägerin schon vor Ablauf der regulären Dauer der Duldung rechtmäßig abschieben zu können, wenn die Abschiebungshindernisse zwischenzeitlich weggefallen sind.

78Permalink zu Rn. 78recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_78

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 18.02.2015 - 10 C 14.1117, 10 C 14.1341 -, juris, Rn. 26; OVG Bremen, Beschluss vom 29.03.2011 – 1 B 57/11, 1 B 67/11 –, juris, Rn. 10.

79Permalink zu Rn. 79recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_79

Die vorliegende Bedingung ist zur Erreichung dieses Zweckes unbehilflich. Eine rechtmäßige Abschiebung setzt nämlich voraus, dass die rechtlichen Voraussetzungen bereits zu Beginn der Abschiebungsmaßnahme vorliegen, am Beispiel der zumeist stattfindenden Abschiebung auf dem Luftweg also schon dann, wenn der abzuschiebende Ausländer etwa an seiner Wohnung abgeholt oder von seinem sonstigen Aufenthaltsort aus zum Abflughafen verbracht wird. Dementsprechend muss eine Duldung bereits zu diesem Zeitpunkt erloschen sein.

80Permalink zu Rn. 80recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_80

Diesem Erfordernis wird die hier in Rede stehende auflösende Bedingung nicht gerecht. Die Bedingung – und damit die vorgesehene Rechtsfolge des Erlöschens der Duldung –  tritt erst mit der Beendigung der (erfolgreichen) Abschiebung ein. Dass der Bedingungseintritt an eine abgeschlossene Abschiebung anknüpft, entspricht zunächst dem Wortlaut der Nebenbestimmung („…dem Tag Ihrer Rückführung (Abschiebung)…“. Es wird gerade nicht auf den Beginn oder die Einleitung der Abschiebung abgestellt, was sich indes aufgedrängt hätte, wäre dieser Zeitpunkt tatsächlich gemeint gewesen. Außerdem hat auch die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, sie – die Beklagte – verstehe die Bedingung so, dass ihr Eintritt eine vollendete Abschiebung erfordere.

81Permalink zu Rn. 81recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_81

Damit erlischt die Duldung erst dann, wenn der abzuschiebende Ausländer erfolgreich abgeschoben wurde – ungeachtet des Umstandes, auf welchen Zeitpunkt es nach der streitigen Nebenbestimmung exakt ankommt (Grenzübertritt, Ankunft am Zielflughafen etc.) und wie das Verhältnis zur Regelung in § 60a Abs. 5 Satz 1 AufenthG ist. Dies bedeutet jedoch, dass die Duldung bei Beginn der Abschiebungsmaßnahme bis zum vorgenannten Zeitpunkt noch wirksam ist und der Abschiebung entgegensteht. Daran ändert nichts, dass der Eintritt der Bedingung nach dem Regelungskonstrukt der Beklagten zu einem rückwirkenden Erlöschen der Duldung bezogen auf den Ablauf des der Abschiebung vorangehenden Tages führt. Die Rückwirkung – ungeachtet ihrer rechtlichen Zulässigkeit – wird zu spät ausgelöst, nämlich erst mit Abschluss der Abschiebung.“

82Permalink zu Rn. 82recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_82

Steht demnach eine solche Duldung einer Abschiebung bei Beginn der Abschiebungsmaßnahme bis zur erfolgreichen Abschiebung des Ausländers entgegen, könnte daraus rechtlich entweder zu folgern sein, dass der Kläger sich einer solchen Abschiebung am 21.04.2021 nicht hätte stellen müssen, weshalb ihm sein Untertauchen spätestens ab diesem Tag nicht entgegengehalten werden könnte, oder dass er sich einer Abschiebung hätte stellen müssen, weil er sich gegen sie im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes hätte wenden können.

83Permalink zu Rn. 83recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_83

Das braucht hier aber deshalb nicht entschieden zu werden, weil der Kläger ein weiteres Mal während eines längeren Zeitraums nicht für die Ausländerbehörde der Beklagten greifbar war und ihm jedenfalls dies entgegengehalten werden kann. Nachdem die dem Kläger unter dem 25.08.2021 eine bis zum 05.04.2022 gültige Duldung erteilt worden war, bat sein Bevollmächtigter wegen Ablaufs der Duldungsgültigkeit um Mitteilung eines Termins zur Vorsprache, woraufhin die Beklagte mit E-Mail vom 20.07.2022 erwiderte, der Kläger sollte eine schriftliche Erklärung mitbringen, wo er sich die letzten vier Monate aufgehalten habe. Daraufhin teilte der Bevollmächtigte des Klägers der Beklagten mit E-Mail vom 27.07.2022 unter Beifügen einer ärztlichen Terminbescheinigung vom 08.04.2022 sowie eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 12.04.2022, wonach er vom 11.04.2022 bis zum 14.04.2022 arbeitsunfähig gewesen sei, mit, der Kläger sei im April krank gewesen, habe in seiner Unterkunft erfahren, dass die Polizei da gewesen sei, habe aus Angst seine Bevollmächtigten in der Folgezeit kontaktiert, sei aber die ganze Zeit in Deutschland gewesen und habe sich entweder draußen, bei Bekannten oder in der Unterkunft aufgehalten.

84Permalink zu Rn. 84recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_84

Auch wenn der Bevollmächtigte darauf hinwies, er gehe davon aus, dass diese Angaben genügten und eine Duldung ausgestellt werde, verdeutlichen diese ungenauen örtlichen und zeitlichen Angaben auf die von der Beklagten ausdrücklich aufgeworfene Frage seines Aufenthalts während der letzten vier Monate, also ab dem 20.03.2022, indes bei unbefangenem Verständnis gerade, dass der Kläger sich außer der Zeit seiner Erkrankung an einigen Tagen im April 2022 (jedenfalls) in (einem Teil) der übrigen Zeit aus (berechtigter oder unberechtigter) Furcht vor einem Aufgriff durch die Polizei an wechselnden Orten aufgehalten hatte, ohne diese der Beklagten benannt zu haben, und dass er sich auf diese Weise einem Zugriff der Beklagten entzogen hatte.

85Permalink zu Rn. 85recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_85

Selbst für den unwahrscheinlichen Fall, dass die Zeit seiner Erkrankung im April 2022 mit seinem Aufenthalt außerhalb der Unterkunft aus Angst vor einem Aufgriff durch die Polizei zusammengefallen wäre, hätte er die Frage der Beklagten für die übrigen Zeiträume nicht beantwortet. Diese theoretische Lesart scheidet aber aus, weil es dann gar nicht der eigenständigen Erwähnung bedurft hätte, dass der Kläger sich aus Angst vor der Polizei an verschiedenen Orten aufgehalten habe.

86Permalink zu Rn. 86recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_86

Dasselbe Ergebnis gilt für den Fall, dass der Kläger entgegen einer unbefangenen Lesart der Mitteilung seines Bevollmächtigten, wonach der Kläger sich immer wieder für mehrere Tage an unterschiedlichen Orten aufgehalten hatte, hätte aussagen wollen, sich jeden Tag auch in seiner Unterkunft, aber daneben zu anderen Tageszeiten draußen oder bei Bekannten aufgehalten zu haben. Auch dann wäre er der Frage der Beklagten nach seinen Aufenthaltsorten ausgewichen, indem er seine Antwort vage hielt. Dass diese theoretisch mögliche Lesart der Mitteilung des Bevollmächtigten des Klägers indes ausscheidet, folgt daraus, dass er für den Fall, dass er hätte sagen wollen, der Kläger sei an jedem Tag (auch) in seiner Unterkunft gewesen, dies hätte genauso mitteilen und den Hinweis auf seine Angst vor der Polizei hätte unterlassen können, weil es darauf dann gar nicht angekommen wäre.

87Permalink zu Rn. 87recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_87

Sollte der Bevollmächtigte des Klägers schließlich mit seiner Erklärung beabsichtigt haben, darauf hinzuweisen, dass der Kläger sich wegen seiner Angst vor einem Aufgriff durch die Polizei jeden Tag in seiner Unterkunft, allerdings zu wechselnden Tageszeiten aufgehalten habe und während der jeweils übrigen Tageszeiten bei Bekannten oder draußen, würde daraus ebenso deutlich, dass der Kläger sich einem Zugriff durch die Beklagte zu entziehen versucht hätte.

88Permalink zu Rn. 88recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_88

Nach allem erfüllt der Kläger jedenfalls aufgrund der zuletzt erläuterten Unterbrechung des von § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorausgesetzten fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalts bis zum 31.10.2022 bereits nicht die zeitliche Voraussetzung dieser Vorschrift.

89Permalink zu Rn. 89recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_89

Der Kläger hat ferner keinen Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsduldung nach § 60d AufenthG. Denn er hatte zu keinem der in § 60d Abs. 1 Nr. 1 AufenthG normierten Zeitpunkte seine Identität geklärt. So kann nicht von Buchst. a) ausgegangen werden, weil unklar ist, ob der Kläger am 01.01.2020 ein Beschäftigungsverhältnis nach § 60a Abs. 1 Nr. 3 AufenthG hatte. Bis zum 30.06.2020 gemäß § 60d Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) und c) AufenthG wies der Kläger seine Identität nicht nach, weil er erst am 27.07.2023 seinen pakistanischen Pass vorlegte.

90Permalink zu Rn. 90recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_90

Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht gemäß dem ihr durch § 60d Abs. 4 AufenthG eingeräumten Ermessen eine Beschäftigungsduldung erteilen. Auf die insoweit von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angestellten Erwägungen kommt es ebenso wenig an wie auf die Frage, ob sie dieses Ermessen im Hinblick auf § 114 Satz 2 VwGO überhaupt noch im Sinne einer Ergänzung wirksam ausüben konnte. Denn im Umkehrschluss aus § 60d Abs. 4 AufenthG geht von § 60d AufenthG eine Sperrwirkung hinsichtlich der übrigen Erteilungsvoraussetzungen nach § 60d Abs. 1 Nr. 2 bis Nr. 6 AufenthG aus: Sind sie nicht oder nicht vollständig erfüllt, kommt für den Ausländer nicht nur keine Beschäftigungsduldung als Regel-Erteilung nach § 60d Abs. 1 AufenthG in Betracht, sondern auch keine Beschäftigungsduldung als Ermessens-Erteilung nach § 60d Abs. 4 AufenthG, da diese Auffangnorm nur Defizite der Identitätsklärung erfasst, nicht aber Defizite in der Erfüllung der anderen Erteilungsvoraussetzungen.

91Permalink zu Rn. 91recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_91

Vgl. Dietz in: Hailbronner, Ausländerrecht, § 60d AufenthG (Stand: Juni 2023), Rn. 75.

92Permalink zu Rn. 92recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_92

Der Kläger hat indes nicht im Sinne des § 60d Abs. 1 Nr. 3 Hs. 1 AufenthG nachgewiesen, (vom Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung aus gesehen) seit mindestens 18 Monaten eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von mindestens 35 Stunden pro Woche ausgeübt zu haben. Er hat nur für elf Monate Einkommensnachweise eingereicht.

93Permalink zu Rn. 93recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_93

Da nach allem über den Aufenthaltstitel ohne Rücksicht auf den Ausgang des bei der Staatsanwaltschaft anhängigen Ermittlungsverfahrens entschieden werden konnte, kam eine mit dem zweiten Hilfsantrag begehrte Aussetzung des Verfahrens für die Ausländerbehörde gemäß § 79 Abs. 2 AufenthG ebenso wenig in Betracht wie für das Gericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder eine Aussetzung nach § 94 VwGO.

94Permalink zu Rn. 94recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_94

Schließlich bedurfte es auch nicht des mit dem dritten Hilfsantrag begehrten Schriftsatznachlasses zugunsten des Klägers, weil es auf die diesen Hilfsantrag begründenden Erwägungen der Beklagten zu den Ausgaben des Klägers im Hinblick auf das Bestreiten seines Lebensunterhalts im Rahmen des § 60d Abs. 4 AufenthG aus den oben genannten Gründen nicht ankommt.

95Permalink zu Rn. 95recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_95

Eine allgemeine Duldung mit Beschäftigungserlaubnis nach § 60d Abs. 5 AufenthG i.V.m. § 60a Abs. 2 AufenthG hatte der Kläger dagegen bei der Beklagten nicht beantragt, ist demnach nicht Gegenstand der vorliegenden Klage und deshalb zu Recht auch nicht vom Klageantrag umfasst.

96Permalink zu Rn. 96recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_96

Mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG in Form einer tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung hätte der Kläger insoweit auch keinen Anspruch. Ebenso wenig könnte ihm eine Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG erteilt werden, weil danach einem Ausländer (nur) dann eine Duldung erteilt werden kann, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine “vorübergehende“ weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Der Kläger begehrt indes nicht lediglich, vorübergehend weiterhin im Bundesgebiet verbleiben zu können, sondern erstrebt einen langfristigen Aufenthalt in Deutschland.

97Permalink zu Rn. 97recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_97

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

98Permalink zu Rn. 98recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_98

Rechtsmittelbelehrung

99Permalink zu Rn. 99recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_99

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

101Permalink zu Rn. 101recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_101

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

102Permalink zu Rn. 102recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_102

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

103Permalink zu Rn. 103recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_103

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

104Permalink zu Rn. 104recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_104

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

105Permalink zu Rn. 105recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_105

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

106Permalink zu Rn. 106recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_106

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

107Permalink zu Rn. 107recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_107

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

108Permalink zu Rn. 108recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_108

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

109Permalink zu Rn. 109recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_109

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

110Permalink zu Rn. 110recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_110

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss§

112Permalink zu Rn. 112recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_112

Der Wert des Streitgegenstands wird auf

Gründe§

116Permalink zu Rn. 116recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_116

Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG) und berücksichtigt zum einen die vom Kläger begehrte Aufenthaltserlaubnis und zum anderen die von ihm beantragte Beschäftigungserlaubnis; nach § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG wird ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit – wie hier – eine Entscheidung über ihn ergeht und er nicht denselben Gegenstand betrifft.

117Permalink zu Rn. 117recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_117

Rechtsmittelbelehrung

118Permalink zu Rn. 118recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_118

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

119Permalink zu Rn. 119recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_119

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

120Permalink zu Rn. 120recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_120

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

121Permalink zu Rn. 121recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_121

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

122Permalink zu Rn. 122recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2023-12-01/12-k-5441-23#rd_122

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.