VG Gelsenkirchen Beschluss vom 20.11.2008 – 1 L 923/08

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 1. August 2008 - 1 K 4070/08 - gegen die Abordnungsverfügung der Bezirksregierung vom 28. Juli 2008 wird angeordnet.

1. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

G r ü n d e :

Der in der Antragschrift vom 1. August 2008 sinngemäß enthaltene Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 1. August 2008 - 1 K 4070/08 - gegen die Abordnungsverfügung der Bezirksregierung N. vom 28. Juli 2008 anzuordnen,

hat Erfolg.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Verwaltungsgericht in den Fällen, in denen die Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet, weil es sich - wie hier - bei dem Verwaltungsakt um eine Maßnahme handelt, deren sofortige Vollziehbarkeit bereits gesetzlich angeordnet ist (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 126 Abs. 3 Nr. 3 des Beamtenrechtrahmengesetzes - BRRG -) auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung der Klage anordnen.

Eine solche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn das Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen vorläufig verschont zu bleiben, dass in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck gebrachte öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. In beamtenrechtlichen Streitigkeiten der vorliegenden Art ist dies nur dann der Fall, wenn sich die Abordnungsverfügung als offensichtlich rechtswidrig erweist oder wenn ihr Sofortvollzug den Antragsteller unzumutbar hart treffen würde.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Dezember 2003 - 6 B 2286/03 -, juris, vom 14. Januar 2004 - 6 B 2354/03 -, juris, und vom 25. April 2005 - 6 B 243/05 -, juris.

Die als vorläufige Regelung nach § 66 Abs. 8 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG -) erlassene Abordnungsverfügung erweist sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig.

Die hier ergriffene Maßnahme ist gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG mitbestimmungspflichtig. Dies gilt auch vor dem Hintergrund des § 91 Abs. 3 LPVG n.F. (§ 94 Abs. 3 LPVG a.F.). Nach dieser Vorschrift unterliegen Abordnungen von Lehrerinnen und Lehrern grundsätzlich nur dann der Mitbestimmung, wenn sie länger als bis zum Ende des laufenden Schuljahres andauern; soll hingegen - wie hier - eine bereits ausgesprochene Abordnung um ein weiteres Schuljahr fortgesetzt werden, ist diese weitere Abordnung ungeachtet des Wortlautes des § 91 Abs. 3 LPVG mitbestimmungspflichtig, da anderenfalls - den Gesamtzeitraum beider Abordnungen betrachtet - in der Sache Mitbestimmungsrechte vereitelt würden.

Vgl. LT-Drucks. 11/5258, S. 53 (Gesetzesbegründung zu § 94 LPVG a.F.: Verlängerungen unterliegen der Mitbestimmung); vgl. in diesem Kontext auch OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 2006 - 6 B 2068/06 -, juris, vom 28. März 2007 - 6 B 172/07 -, juris.

Allerdings kann gemäß § 66 Abs. 8 Satz 1 LPVG der Leiter der Dienststelle bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung v o r l ä u f i g e Regelungen treffen. Solche vorläufigen Regelungen dürfen indes die endgültige Entscheidung grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Sie müssen sachlich und zeitlich auf das unbedingt Notwendige beschränkt werden. Sie müssen deshalb in aller Regel in der Sache soweit hinter der beabsichtigten endgültigen Maßnahme zurückbleiben, dass eine wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechts möglich bleibt. Diese Grenzen der Ausgestaltung vorläufiger Regelungen dürfen nur ausnahmsweise dann überschritten werden, wenn nicht nur ein unverzügliches Handeln des Dienststellenleiters unabweisbar geboten ist, sondern wenn außerdem die von ihm beabsichtigte Maßnahme der Natur der Sache nach Einschränkungen nicht zulässt und deren Unterbleiben nicht nur die Funktionsunfähigkeit der Dienststelle nach sich zöge, sondern überragende Gemeinschaftsgüter oder -interessen in Gefahr brächte.

St. Rspr., vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. April 1988 - 6 P 33.85 -, Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 14, vom 22. August 1988 - 6 P 27.85 -, Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 16, vom 14. März 1989 - 6 P 4.86 -, Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 18, und vom 16. Dezember 1992 - 6 P 6.91 -, Buchholz 251.5 § 73 HePersVG Nr. 1; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. September 1993 - 1 A 557/91.PVL -, PersR 1993, 567, vom 6. März 1997 - 1 A 3910/93.PVL -, PersR 1997, 454, und vom 27. Oktober 1999 - 1 A 3216/97.PVL -, PersR 2000, 168; Reinhard/Gramlich, Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur vorläufigen Regelung nach § 69 Abs. 5 BPersVG, PersV 1991, 382.

Vor diesem Hintergrund entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass eine vorläufige Regelung grundsätzlich bis zu dem Zeitpunkt zu befristen ist, zu dem ein Mitbestimmungsverfahren resp. ein mitunter bereits absehbares Stufen- bzw. Einigungsstellenverfahren voraussichtlich abgeschlossen werden kann.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. September 1993 - 18 P 93.2374 -, PersR 1994, 132; vgl. auch Cecior/Vallendar/ Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Losebl.-Kommentar, Stand: Juli 2008, § 66 Rdnr. 537.

Während dieser Frist ist das Mitbestimmungsverfahren mit dem Ziel bestmöglich zu beschleunigen und zu fördern, die vorläufige Regelung durch eine endgültige "mitbestimmte" Maßnahme zu ersetzen.

BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 6 P 6.91 -, a.a.O.

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mehrfach betont, dass eine vorläufige Regelung, mit der ein Lehrer an eine andere Schule abgeordnet oder umgesetzt wird, im Regelfall nur dann zulässig ist, wenn ihre Geltungsdauer bis zum Abschluss des zügig zu gestaltenden Mitbestimmungsverfahrens begrenzt wird, und dass insofern eine entsprechende vorläufige Regelung regelmäßig in der Weise zu befristen ist, dass sie spätestens mit dem Ablauf des jeweiligen Schulhalbjahres endet, wenn nach Lage des Falles mit dem Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens bis zum Ende des Schulhalbjahres zu rechnen ist.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 1992 - 6 P 6.91 -, a.a.O., und vom 2. August 1993 - 6 P 20.92 -, Buchholz 251.0 § 69 BaWüPersVG Nr. 2; vgl. auch Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 66 Rdnr. 536 ("Teilabordnung als vorläufige Regelung zu einer beabsichtigten vollständigen Abordnung").

Allenfalls dann, wenn wegen der kurzen zeitlichen Bemessung einer Abordnung diese voraussichtlich vor Abschluss eines vollständig durchgeführten Stufen- bzw. Einigungsstellenverfahrens abgelaufen und erledigt sein wird, kann eine Abordnung mithin auch als vorläufige Regelung auf die volle von Vornherein beabsichtigte Dauer bemessen werden.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. September 1993 - 18 P 93.2374 -, a.a.O.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die hier im Streit stehende Abordnung vom 28. Juli 2008 mangels "Vorläufigkeit" keine gemäß § 66 Abs. 8 LPVG zulässige vorläufige Regelung im vorstehenden Sinne. Gemäß der Verfügung der Bezirksregierung N. vom 28. Juli 2008 wird der Antragsteller "bis zum Ende des Schuljahres 2008/2009" abgeordnet. Dies entspricht der beabsichtigten endgültigen Maßnahme, die ebenfalls auf eine Abordnung bis zum Ende des Schuljahres 2008/2009 abzielt. Decken sich damit der Abordnungszeitraum sowohl der vorläufigen als auch der beabsichtigten endgültigen Maßnahme, bleibt erstere augenscheinlich nicht in der Sache hinter letzterer zurück. Vielmehr nimmt die als "vorläufig" gekennzeichnete Regelung bereits die endgültige Regelung vorweg. Dies gilt auch und gerade vor dem Hintergrund, dass die als "vorläufig" bezeichnete Regelung hier unter dem "Vorbehalt des Widerrufs" steht, namentlich für den Fall, dass die Zustimmung zur endgültigen Abordnung im Mitbestimmungsverfahren wirksam verweigert werden sollte. Tritt dieser Widerrufsgrund nicht ein, entfällt die Voraussetzung für den nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW vorbehaltenen Widerruf, so dass die als "vorläufig" bezeichnete Abordnung ipso iure "endgültig" wird, ohne dass es noch einer weiteren Entscheidung der Bezirksregierung N. bedürfte. Gerade auch diese rechtliche Konstruktion mittels Widerrufsvorbehaltes offenbart mithin, dass die als "vorläufig" bezeichnete Abordnung tatsächlich nicht als vorläufige Regelung ausgestaltet ist, die sachlich und zeitlich auf das unbedingt Notwendige beschränkt wäre.

Es ist auch weder von Seiten des Antragsgegners vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass eine vorläufige Abordnung des Antragstellers etwa lediglich bis zum Ende des ersten Schulhalbjahres 2008/2009 deshalb von Vornherein nicht in Betracht kommt, weil nach der Lage des Falles mit dem Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens bis zum Ende des Schulhalbjahres nicht zu rechnen ist oder weil die von ihm beabsichtigte Maßnahme der Natur der Sache nach eine solche Einschränkung nicht zulässt.

Erweist sich damit die streitbefangene Abordnungsverfügung bereits insoweit als rechtswidrig, kommt es nicht mehr darauf an, ob sie noch aus weiteren Gründen fehlerhaft ist. Die beschließende Kammer lässt es insofern offen, ob die im Streit stehende Maßnahme keinen Aufschub duldet, mithin derart eilbedürftig ist, dass sie eine vorläufige Regelung erfordert, und ob bzw. inwiefern es sich auf die Frage der Eilbedürftigkeit auswirkt, dass die Bezirksregierung N. das Mitbestimmungsverfahren mitunter bereits viel früher hätte einleiten können. Die Kammer lässt es auch dahingestellt, ob die Abordnungsverfügung als solche materiell rechtmäßig ist. Sie weist allerdings vorsorglich darauf hin, dass die Annahme eines nach wie vor gestörten Vertrauensverhältnisses an der Gesamtschule C. G. aufgrund des Vorfalls vom 5. Juni 2007 nur dann gerechtfertigt sein dürfte, wenn eine solche Störung anhand a k t u e l l e r Stellungnahmen vor allem der Schulleitung sowie der damals betroffenen Schüler nachgewiesen werden kann. Vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG in seiner ermessensbindenden Funktion dürfte ferner von Bedeutung sein, ob auch die Lehrkräfte P. und C1. (erneut) an eine andere Schule abgeordnet sind bzw. aus welchen sachlichen Gründen dies nicht der Fall ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.