VG Düsseldorf Urteil vom 29.04.2003 – 17 K 5835/97

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger ist gemeinsam mit seiner Ehefrau Miteigentümer des Grundstückes Estraße 4 in 00000 S.

Mit dem angefochtenen Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom 24. Januar 1997 zog die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau für das Veranlagungsjahr 1997 unter anderem zu Abfallentsorgungsgebühren für die vierzehntäglich erfolgende Leerung eines Abfallbehälters mit einem Fassungsvermögen von 120 l in Höhe von 525,60 DM heran. Die Abfallentsorgungsgebühr setzte sie in Höhe eines für das erste Quartal des Jahres 1997 zu entrichtenden Anteiles von 131,40 DM endgültig fest. Hinsichtlich der für das zweite, dritte und vierte Quartal zu leistenden Anteile erhob sie zunächst Vorausleistungen in jeweils gleicher Höhe. Den gegen diesen Bescheid am 31. Januar 1997 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 9. Juni 1997 zurück.

Am 14. Juli 1997 hat der Kläger im vorliegenden Verfahren Klage erhoben.

Mit Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom 10. Oktober 1997 hat die Beklagte die für das zweite und dritte Quartal des Jahres 1997 zu entrichtende Abfallentsorgungsgebühr in Höhe des Vorausleistungsbetrages von jeweils 131,40 DM endgültig festgesetzt. In demselben Bescheid hat sie die für das vierte Quartal des Jahres 1997 zu entrichtende Abfallentsorgungsgebühr für die vierzehntäglich erfolgende Leerung nunmehr eines Restabfallbehältnisses mit einem Fassungsvermögen von 60 l sowie eines Bioabfallgefäßes mit einem Fassungsvermögen von 120 l in Höhe von 97,20 DM beziehungsweise 46,80 DM endgültig festgesetzt. Den am 28. Oktober 1997 erhobenen und ausschließlich auf die endgültige Festsetzung der für das vierte Quartal des Jahres 1997 zu entrichtenden Abfallentsorgungsgebühr am 28. Oktober 1997 beschränkten Widerspruch hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 4. November 2002 zurückgewiesen. Hiergegen hat der Kläger am 12. November 2002 Klage erhoben, die das Gericht mit Urteil vom 29. April 2003 - 17 K 7934/02 - abgewiesen hat.

Die Kammer hat mit Urteil vom 17. Oktober 2000 - 17 K 3836/97 - die die Gebührensätze regelnde Bestimmung des § 4 Abs. 1 der Satzung des Kreises X über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung von Abfallentsorgungsanlagen vom 12. Dezember 1996 in Verbindung mit der Anlage 1 zur Abfallgebührensatzung als wirksames Ortsrecht angesehen. Der hiergegen am 8. Dezember 2000 gestellte Antrag auf Zulassung der Berufung ist mit Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. August 2002 - 9 A 5580/00 - abgelehnt worden.

Zur Begründung seiner im vorliegenden Verfahren erhobenen Klage trägt der Kläger auf der Grundlage seines Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren vor:

§ 5 der Gebührensatzung zur Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt S vom 18. Dezember 1996 sowie § 5 der Satzung vom 26. September 1997 zur 1. Änderung der Gebührensatzung vom 18. Dezember 1996, die die auf der Grundlage der Gebührenbedarfsberechnungen der Beklagten vom 3. Dezember 1996 beziehungsweise 8. September 1997 ermittelten Gebührensätze im Bereich der Abfallentsorgung regeln, verstießen gegen § 6 KAG NRW und seien daher nichtig.

Eine Gebührenerhebung für die ersten drei Quartale des Jahres 1997 verletze den Grundsatz der Periodengerechtigkeit, da sich das Abfallentsorgungszentrum in diesem Zeitraum noch im Probebetrieb befunden habe.

Bei der Ermittlung des Gebührensatzes seien zudem Kosten berücksichtigt worden, die nicht erforderlich und damit nicht betriebsbedingt seien. So beinhaltete der in die Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten eingeflossene Ansatz der an den Kreis X abzuführenden Entsorgungskosten Aufwendungen für die Entsorgung von Abfällen in der Müllverbrennungsanlage und in der Vorschaltanlage des Abfallentsorgungszentrums B, die dem Grundsatz der Erforderlichkeit nicht entsprächen. Der diesbezüglich in die Abfallgebührenbedarfsberechnung des Kreises X für das Veranlagungsjahr 1997 eingestellte Ansatz sei nicht gebührenfähig, da die gesamte Auslegung und Dimensionierung des Abfallentsorgungszentrums B, insbesondere diejenige der zugehörigen Müllverbrennungsanlage, infolge eines Planungsfehlers erhebliche echte Überkapazitäten aufweise. Im Rahmen der Planungen seien der Umstand einer sich etwa infolge des Inkrafttretens der Verpackungsverordnung abzeichnenden deutlichen Reduzierung des Anfalls einer Beseitigung zuzuführender Abfälle ebenso wie die im Falle einer Verabschiedung des bereits im Jahre 1992 in einer Entwurfsfassung vorliegenden Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes in Aussicht zu nehmenden Veränderungen im Entsorgungsverhalten ungeachtet entsprechender Hinweise verkannt worden. Dem Kreistag hätten mit Ausnahme des sich als unzureichend erweisenden Abfallwirtschaftskonzepts des Kreises X keine Unterlagen zur Verfügung gestanden, die es ihm ermöglicht hätten, die Erforderlichkeit der Größe und Dimensionierung der geplanten Abfallbehandlungsanlage eigenständig zu beurteilen. Der Kreis X habe seine Entscheidung auch nicht auf die Fortschreibungen des Abfallwirtschaftskonzeptes stützen dürfen, da diese durch den Verfasser der Antragsunterlagen für das Planfeststellungsverfahren verfasst worden und daher nicht als verwertbar anzusehen seien. Darüber hinaus sei nicht in Betracht genommen worden, dass die Städte E1, W und N ob ihrer Beteiligung an der Betreibergesellschaft der Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage O über einen gesicherten und kostengünstigen Entsorgungsweg verfügten. Einem allenfalls für einen absehbaren Zeitraum bestehenden Entsorgungsnotstand hätte etwa durch ein Vorziehen des Planfeststellungsantrages für die Deponie des Abfallentsorgungszentrums begegnet werden können.

Des Weiteren seien die der Gebührenbedarfsberechnung zu Grunde liegenden Ansätze der Kreis X Abfallgesellschaft mbH für Repräsentationskosten in Höhe von 250.000,00 DM beziehungsweise für die Vergütung der Geschäftsführer der Gesellschaft überhöht.

Ferner seien in der Phase der Errichtung des Abfallentsorgungszentrums B Baukosten in erheblicher Höhe entstanden, die sich nicht als erforderlich darstellten. So sei etwa eine eingleisig angelegte Bahntrasse nicht für den Antransport größerer Abfallmengen auf der Schiene geeignet. Darüber hinaus sei der Ansatz der Aufwendungen für den Bau des Schornsteins der Müllverbrennungsanlage um die durch eine nicht erforderliche Überhöhung desselben um 150 m verursachten Kosten in Höhe von etwa 3.500.000,00 DM zu reduzieren.

Schließlich sei zu beanstanden, dass der kalkulatorische Gewinn auch an private Gesellschafter der Betreibergesellschafter ausgeschüttet werde, obwohl diese kein unternehmerisches Risiko trügen.

Der Kläger beantragt,

1. den Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom 24. Januar 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Juni 1997 hinsichtlich der darin endgültig festgesetzten Abfallentsorgungsgebühr für das erste Quartal des Veranlagungsjahres 1997 aufzuheben und

2.

3. festzustellen, dass der Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom 24. Januar 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Juni 1997 hinsichtlich der darin erfolgten Erhebung von Vorausleistungen für das zweite, dritte und vierte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 rechtswidrig gewesen ist.

4.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerseite in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht entgegen:

Der Grundsatz der Periodengerechtigkeit der Gebührenerhebung sei nicht verletzt, da das Abfallentsorgungszentrum von Beginn des Rechnungszeitraumes an, wenngleich nicht von sämtlichen Kommunen, in Anspruch genommen worden sei. Die Betreibergesellschaft sei in dem fraglichen Zeitraum ihrer Entsorgungsverpflichtung gegenüber dem Kreis X nachgekommen.

Die aus derzeitiger Sicht bestehende Differenz zwischen dem bestehenden und dem benötigten Behandlungsvolumen gründe nicht auf einer fehlerhaften Prognoseentscheidung. Vielmehr sei diese zielrichtig und sachgerecht getroffen worden. In Ansehung der Verpflichtung zur Gewährleistung von Entsorgungssicherheit über einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren stehe die Verwirklichung des Risikos, dass sich eine sachgerecht aufgestellte Prognose später auf Grund der tatsächlichen Entwicklung als fehlerhaft darstelle, der Gebührenfähigkeit des Ansatzes dieser auf der Grundlage der Prognoseentscheidung getätigten Aufwendungen nicht entgegen. Die Dimensionierung des Abfallentsorgungszentrums B sei auf den Eigenbedarf des Kreises X ausgerichtet, geplant und realisiert worden. Eine Notwendigkeit, die vor und noch während der Bauphase wiederholt auf ihre Angemessenheit überprüfte Konzeption zu ändern, habe in dem Zeitraum, in dem eine solche Anpassung technisch noch möglich und wirtschaftlich vertretbar gewesen wäre, nicht bestanden. Das Erfordernis der Gewährleistung einer mindestens zehnjährigen Entsorgungssicherheit habe es ausgeschlossen, im Rahmen der Erstellung des Abfallwirtschaftskonzepts des Kreises X den vertraglich gesicherten Zugang der Städte E1, W und N zur Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage O zu berücksichtigen, da davon auszugehen gewesen sei, dass deren Verbrennungskapazität nur die Entsorgung des Abfallaufkommens der Städte E2 und P sicherzustellen vermöge.

Auch die im Übrigen im Rahmen der Errichtung des Abfallentsorgungszentrums B entstandenen und von der Klägerseite problematisierten Aufwendungen erwiesen sich als erforderlich. Die Anlegung eines Gleisanschlusses Gewähr leiste die Versorgung des Abfallentsorgungszentrums mit Ammoniak. Der Schornstein sei mit einer Höhe von 200 m planfestgestellt und errichtet worden. Mit der Überschreitung der in der TA Luft vorgesehenen Höhe sei den Belangen des Immissionsschutzes Rechnung getragen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des streitgegenständlichen Verfahrens und der Verfahren 17 K 3836/97 und 17 K 7934/02 sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Landrätin des Kreises X Bezug genommen.

A.

Die Klage ist, soweit mit ihr die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für das vierte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 angefochten wird, unzulässig und, soweit sie sich gegen die endgültige Festsetzung der Abfallentsorgungsgebühr für das erste Quartal und die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für das zweite und dritte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 richtet, unbegründet.

I.

Die gegen die endgültige Festsetzung der Abfallentsorgungsgebühr für das erste Quartal und die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für das zweite und dritte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 gerichtete Klage ist zulässig. Demgegenüber ist die gegen die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für das vierte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 gerichtete Klage unzulässig.

1. Die gegen die endgültige Festsetzung der Abfallentsorgungsgebühr für das erste Quartal des Veranlagungsjahres 1997 gerichtete Klage ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig.

2. Die gegen die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für das zweite und dritte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 gerichtete Klage ist zwar nicht als Anfechtungs-, jedoch als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig.

a) Der Kläger kann sein Begehren nicht zulässigerweise im Wege der Anfechtungsklage gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO geltend machen.

Insoweit verfügt er nicht über das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass das Betreiben des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens seine Rechtsstellung nachhaltig zu verbessern vermöchte.

Für den zu beurteilenden Sachverhalt einer auf der Grundlage des Vorausleistungsbescheides geleisteten Zahlung und einer nachfolgenden endgültigen Festsetzung der Gebühr ist hinsichtlich des Regelungsinhalts des Vorausleistungs- wie des endgültigen Gebührenbescheides zwischen der - vorläufigen oder endgültigen - Festsetzung der Gebühr einerseits und der Zahlungsaufforderung andererseits zu differenzieren;

vgl. zum Ganzen Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschl. v. 19. Dezember 1997 - 8 B 244.97 -, NVwZ-RR 1998, 577-579; Driehaus - Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 6. Aufl. (München 2001), § 21, Rn. 39; Driehaus, in: Driehaus (Hrsg.) - Kommunalabgabenrecht (Herne/Berlin, Stand: Juli 2002), § 8 KAG, Rn. 147.

aa) Die Frage des Rechtsschutzinteresses einer Anfechtungsklage gegen einen Gebührenbescheid muss dementsprechend gegebenenfalls beide Regelungsgegenstände in den Blick nehmen:

(1) Wird die Vorausleistungsforderung - wie vorliegend - in vollem Umfang erfüllt und ergeht danach ein mit einer neuerlichen Zahlungsaufforderung versehener endgültiger Gebührenbescheid in derselben Höhe, so löst der endgültige Heranziehungsbescheid den vorausgegangenen Vorausleistungsbescheid bezogen auf die als Rechtsgrund für die Zahlung dienende Gebührenfestsetzung ab, weil nunmehr er den Rechtsgrund für das (endgültige) Behaltendürfen der zunächst vorläufig erbrachten Gebühr darstellt. Die Zahlungsaufforderung in dem angefochtenen Vorausleistungsbescheid ist die Grundlage für etwaige Vollstreckungsmaßnahmen bis zum Erlass des endgültigen Bescheids; mit dessen Ergehen wird sie gegenstandslos. Eine die Annahme eines Rechtsschutzinteresses rechtfertigende eigenständige, den Gebührenschuldner weiterhin belastende Regelungswirkung kommt ihr fortan nicht mehr zu.

(2) Erfolgt auf das Leistungsgebot eines Vorausleistungsbescheides keine Zahlung und ergeht in der Folge ein endgültiger Gebührenbescheid mit Zahlungsaufforderung, so löst der endgültige Heranziehungsbescheid den vorausgegangenen Vorausleistungsbescheid bezogen auf die als Rechtsgrund für die Zahlung dienende Gebührenfestsetzung ab, weil nunmehr er den Rechtsgrund für das (endgültige) Behaltendürfen der noch ausstehenden Gebühr darstellt. Der Zahlungsbefehl des Vorausleistungsbescheides wird durch das Zahlungsgebot des endgültigen Heranziehungsbescheides ebenfalls abgelöst. Ein Rechtsschutzinteresse für die Aufrechterhaltung der gegen den Vorausleistungsbescheid erhobenen Klage besteht auch in diesem Fall nicht mehr.

(3) Erbringt der Gebührenschuldner auf das Leistungsgebot des Vorausleistungsbescheides nur eine Teilleistung und wird diese Teilleistung im Rahmen des Leistungsgebotes des nachträglich ergehenden endgültigen Heranziehungsbescheides dergestalt berücksichtigt, dass sie angerechnet wird und sich die Zahlungsaufforderung nur auf den überschießenden Betrag erstreckt, so bleibt der angefochtene Vorausleistungsbescheid Rechtsgrundlage nur für den auf sein Leistungsgebot hin entrichteten Teilbetrag. Hinsichtlich der Festsetzungsentscheidung und des nicht erfüllten Teiles der Zahlungsaufforderung wird der Vorausleistungsbescheid durch den endgültigen Heranziehungsbescheid abgelöst.

(4) Ein endgültiger Gebührenbescheid bewirkt schließlich auch dann keine Ablösung des Vorausleistungsbescheides, wenn er kein Leistungsgebot enthält und seine Auslegung ergibt, insoweit solle es bei dem Leistungsgebot des Vorausleistungsbescheides bleiben.

bb) Hinsichtlich der für das zweite und dritte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 zu entrichtenden Abfallentsorgungsgebühr besteht ein Rechtsschutzinteresse für die Aufrechterhaltung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom 24. Januar 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Juni 1997 nach dem Ergehen des eine endgültige Festsetzungsentscheidung beinhaltenden Bescheides über Steuern und sonstige Abgaben vom 10. Oktober 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. November 2002 und dem Erlöschens der in dem angefochtenen Bescheid vom 24. Januar 1997 enthaltenen Zahlungsaufforderung durch Erfüllung nicht mehr.

b) Allerdings vermag der Kläger sein Begehren im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage zulässigerweise weiterverfolgen.

Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO an der Feststellung, dass die Vorausleistungserhebung rechtswidrig gewesen ist. Ein solches Interesse ergibt sich unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr, da die geltend gemachten Gründe für die Rechtswidrigkeit des Vorausleistungsbescheides auch für künftige Gebührenbescheide von Bedeutung sind.

3. Soweit die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für das vierte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 angefochten wird, ist die Klage weder als Anfechtungs- noch als Fortsetzungsfestsetzungsklage zulässig.

a) Der Zulässigkeit einer Anfechtungsklage steht das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses entgegen.

Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass das Betreiben des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Rechtsstellung des Klägers nachhaltig zu verbessern vermöchte, beruht die mit Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom 10. Oktober 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. November 2002 erfolgte endgültige Festsetzung der Abfallentsorgungsgebühr für das vierte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 doch infolge der durch die Einführung der so genannten ?Biotonne" bedingten 1. Änderung der Abfallgebührensatzung vom 26. September 1997 und des mit dieser einhergehenden Wechsels der Abfallbehältnisse auf abweichenden rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen.

b) Die Klage vermag auch nicht zulässigerweise im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage verfolgt werden, da ein allein unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr in Betracht zu nehmendes berechtigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO an der Feststellung, dass die Vorausleistungserhebung rechtswidrig gewesen ist, aus den unter a) dargelegten Erwägungen nicht besteht.

II.

Die zulässigerweise gegen die endgültige Festsetzung der Abfallentsorgungsgebühr für das erste Quartal und die Erhebung von Vorausleistungen auf die Abfallentsorgungsgebühr für das zweite und dritte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 gerichtete Klage ist unbegründet.

Insoweit ist der Bescheid über Steuern und sonstige Abgaben vom 24. Januar 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Juni 1997 rechtmäßig. Er verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.

Die Kammer verweist insoweit zunächst auf das Urteil vom 17. Oktober 2000 - 17 K 3836/97 - sowie auf den in demselben Verfahren ergangenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. August 2002 - 9 A 5580/00 -.

1. Rechtsgrundlage für die mit dem vorbezeichneten Bescheid erfolgte Festsetzung der auf das erste Quartal des Veranlagungsjahres 1997 entfallenden Abfallentsorgungsgebühren ist die Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt S vom 12. Dezember 1995 (AbfS vom 12. Dezember 1995) in Verbindung mit der Gebührensatzung zur Satzung über die Abfallentsorgung in der Stadt S vom 18. Dezember 1996 (AbfGebS vom 18. Dezember 1996).

a) Gegen die formelle Wirksamkeit dieser Satzungen bestehen, soweit im vorliegenden Verfahren erkennbar, keine Bedenken.

b) Die genannten Satzungen sind, soweit insoweit Anlass zur Prüfung bestand,

vgl. insoweit Bundesverwaltungsgericht, Urt. v. 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, DVBl. 2002, 1409 (1412),

auch materiell rechtmäßig.

aa) Insbesondere sind die Maßstabs- und Gebührenregelungen des § 5 AbfGebS vom 18. Dezember 1996, die von einer linearen Gebührenstaffelung je Liter Gefäßvolumen ausgehen, nicht zu beanstanden.

(1) Eine Gebührenbemessung nach Anzahl und Größe der Abfallbehälter ist rechtmäßig, weil sie das Maß der jeweiligen Nutzung weitgehend berücksichtigt und eine ausreichende Differenzierung der unterschiedlichen Nutzung zulässt. Gegen eine solche Regelung ist im Rahmen des satzungsgeberischen Ermessens nichts einzuwenden,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urt. v. 18. März 1996 - 9 A 274/93 -,

wird doch der nach § 9 Abs. 2 S. 3 des Abfallgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen

vom 21. Juni 1988 (GV NRW 1988, 250 i.d.F. d. Gesetzes vom 7. Februar 1995 (GV NRW 1995, 134) (Landesabfallgesetz - AbfG NRW)

gebotenen Anreizwirkung durch die Möglichkeit zur freien Wahl der Behältergröße ausreichend Rechnung getragen;

vgl. auch Schink/Schmeken/Schwade - Abfallgesetz des Landes NW, 2. Aufl. (Tönisvorst 1996), § 9, Rn. 7.6.1, S. 238.

(2) Gemäß § 6 Abs. 3 S. 1 und 2 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen

v. 21. Oktober 1969 (GV NRW 1969, 712) i.d.F. d. Gesetzes vom 18. Dezember 1996 (GV NRW 1996, 586 (594)) (KAG NRW a.F.)

ist die Benutzungsgebühr nach der Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung zu bemessen. Ist eine derartige Bemessung besonders schwierig oder wirtschaftlich nicht vertretbar, so kann ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab gewählt werden, der nicht in einem offenen Missverhältnis zu der Inanspruchnahme stehen darf. Eine Gebührenbemessung nach Anzahl und Größe der Abfallbehälter ist rechtmäßig, weil sie das Maß der jeweiligen Nutzung in angemessener Weise berücksichtigt und eine ausreichende Differenzierung der unterschiedlichen Nutzung zulässt. Gegen eine solche Regelung ist im Rahmen des satzungsgeberischen Ermessens nichts einzuwenden;

vgl. auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urt. v. 18. März 1996 - 9 A 274/93 -.

bb) Die in § 5 AbfGebS vom 18. Dezember 1996 für das Veranlagungsjahr 1997 beschlossenen Gebührensätze sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Jedenfalls ist die Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 S. 3 KAG NRW a.F., derzufolge das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung nicht überschreiten soll, im Rahmen der nach der obergerichtlichen Rechtsprechung zulässigen Toleranzen

vgl. insoweit OVG NRW, Urt. v. 5. August 1994 - 9 A 1248/92 -, KStZ 1994, 213, u. 2. Februar 2000 - 9 A 3665/99 -, NWVBl. 2000, 460,

nicht verletzt. Das für die ersten drei Quartale des Veranlagungsjahres 1997 veranschlagte Gebührenaufkommen von jeweils 1.592.798,00 DM übersteigt selbst bei einer etwaigen Korrektur unzulässiger Kostenansätze der Ursprungskalkulation das ansatzfähige Kostenvolumen nicht um mehr als 3 %. Das ansatzfähige Kostenvolumen beläuft sich bezogen auf das erste, zwei und dritte Quartal des Veranlagungsjahres 1997 auf jeweils mindestens [1.592.798,00 DM - 47.783,94 DM (= 3 %) =] 1.545.014,06 DM.

(1) Das Vorbringen des Klägers bietet keine Veranlassung, die örtlich bedingten Gebührenpositionen einer weiter gehenden Prüfung zu unterziehen.

Das veranschlagte Gebührenaufkommen soll nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 S. 3 KAG NRW die ?voraussichtlichen Kosten" decken. Darunter fallen, diejenigen Kosten, deren Entstehung der Rat bei Billigung der Gebührenkalkulation für wahrscheinlich halten durfte. Dabei sind die zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben gewissenhaft zu schätzen;

vgl. etwa OVG NRW, Urt. v. 29. Januar 1991 - 9 A 765/88 -.

Ein Verstoß gegen diese Grundsätze ist bei der vorbezeichneten Position weder ersichtlich, noch hat der Kläger für einen solchen substantiierte Anhaltspunkte vorgetragen.

(2) Nichts anderes gilt des Weiteren für die von der Stadt S an den Kreis X abzuführenden Gebühren.

Gemäß § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NRW a.F. zählen zu den nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten auch Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen. Im Rahmen einer Gebührenkalkulation, bei deren Aufstellung die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung, einschließlich der künftigen Entgelte für Fremdleistungen, in den meisten Fällen noch nicht definitiv feststehen, sondern veranschlagt werden müssen, hat die die Gebührenkalkulation aufstellende Behörde eine Prognoseentscheidung zu treffen, die gemäß § 114 VwGO nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt. Hierzu hat das Oberverwaltungsgerichtsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen

OVG NRW, Beschl. v. 9. August 1999 - 9 A 3133/97 -

ausgeführt:

?Diese Kontrolle erstreckt sich bei einer Prognoseentscheidung darauf, ob die Behörde von einer sachgerecht ermittelten Prognosebasis ausgegangen ist, sich bei der aufzustellenden Prognose einer der Materie angemessenen vertretbaren Methode bedient hat und die Grenzen ihres Prognose-, Bewertungs- und Ermessensspielraumes eingehalten hat. Bei der Ermittlung der Prognosebasis spielen bei vertraglich vereinbarten Fremdleistungen die vertraglichen Vereinbarungen über das für die Fremdleistung zu zahlende Entgelt eine Rolle. Die Einhaltung dieser vertraglichen Grundlagen unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Vereinbarung handelt. Werden seitens des tätig gewordenen Fremdleisters die Entgelte administrativ festgesetzt, sei es durch Satzung, sei es durch Verwaltungsakt, ist deren Einhaltung die seitens der gebührenkalkulierenden Gemeinde zu beachtende Obergrenze der Prognosebasis. Auch dies unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle. ... Eine [weitere] Grenze dieses Prognosespielraumes ist das Äquivalenzprinzip. Dies bedeutet, die kalkulierende Behörde darf weder bei vertraglich vereinbarten Fremdleistungsentgelten noch bei administrativ festgelegten Fremdleistungsentgelten Entgelte akzeptieren, d.h. als Kosten ansetzen, deren Bemessung dem Äquivalenzprinzip widerspricht."

Die Beklagte hat sich im Rahmen ihrer Gebührenkalkulation die Prognoseentscheidung des Kreises Wesel zu Eigen gemacht. Dieser hatte im Zuge der Aufstellung der Kalkulation der für das Jahr 1997 von den kreisangehörigen Gemeinden zu entrichtenden Kreisgebühren eine Prognoseentscheidung darüber zu treffen, welches die voraussichtlichen ansatzfähigen Kosten für die öffentliche Einrichtung ?Abfallentsorgung" sein würden. In diesem Zusammenhang hatte er unter anderem abzuschätzen, wie hoch die Entgelte für in dem Kalkulationszeitraum in Anspruch zu nehmende Fremdleistungen sein würden. Zu den Fremdleistungen zählten auch diejenigen Dienste und Tätigkeiten, die die Kreis Weseler Abfallgesellschaft mbH als mit der Durchführung der Abfallentsorgung im Kreisgebiet beauftragte juristische Person des Privatrechts für den Kreis ausführte. Für die Prognose, welches Entgelt der Fremdleister wahrscheinlich für den für das Jahr 1997 prognostizierten Leistungsumfang verlangen konnte, waren die zwischen den Beteiligten getroffenen vertraglichen Abreden maßgeblich. Da diese keinen Fest- oder Marktpreis, sondern die Ermittlung von Selbstkostenpreisen vorsahen, hatte der Kreis im Rahmen seiner Gebührenkalkulation zu prüfen, ob der von dem Fremdleister im Rahmen der von diesem erstellten Vorkalkulation geforderte Preis den gesetzlichen Vorgaben entsprach, die geltend gemachten Selbstkosten sich als betriebsnotwendige Kosten im Rahmen der Aufgabenstellung darstellten und ihre Bemessung nicht dem Äquivalenzprinzip widersprach. Gesetzliche Vorgaben für Entgelte für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge enthalten die Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen in der Fassung vom 13. Juni 1989

(BGBl. I S. 1094) - VO PR 30/53 -

und die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten

- LSP - (Anlage zur VO PR 30/53).

Die Einhaltung der LSP ist für vereinbarte Selbstkostenpreise im Sinne des § 5 Abs. 6 VO PR 30/53 gemäß den §§ 8, 1 Abs. 3 VO PR 30/53 zwingend;

OVG NRW, Urt. v. 24. November 1999 - 9 A 5359/94 -.

Ob die in § 4 Abs. 1 der Satzung des Kreises Wesel über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung von Abfallentsorgungsanlagen vom 12. Dezember 1996 in Verbindung mit der Anlage 1 zur Abfallgebührensatzung vom 12. Dezember 1996 bezeichneten Gebührensätze im Einklang mit diesen Grundsätzen ermittelt wurden, bedarf keiner abschließenden Klärung, da der Gesamtkostenansatz der Beklagten den dem Satzungsgeber auch im Rahmen der Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 S. 3 KAG NRW eingeräumten Toleranzspielraum von bis zu 3 % im streitgegenständlichen Veranlagungszeitraum nicht überschreitet.

(a) Durchgreifende Bedenken gegen die Berücksichtigung der seitens der Kreis X Abfallgesellschaft mbH gegenüber dem Kreis X für den streitgegenständlichen Kalkulationszeitraum geltend gemachten Kostenansätze bestehen unter dem Gesichtspunkt der Periodengerechtigkeit nicht.

Nach diesem sich aus dem Prinzip der Leistungsproportionalität beziehungsweise speziellen Entgeltlichkeit ableitenden Grundsatz dürfen die Gebührenpflichtigen grundsätzlich nur mit denjenigen Kosten belastet werden, die den Nutzungen in der betreffenden Kalkulationsperiode entsprechen. Kalkulations- und Veranlagungszeitraum müssen sich somit decken;

Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Hrsg.) - Kommunalabgabenrecht (Herne, Berlin; Stand: September 2002), § 6 KAG, Rn. 92 f.

Dies ist vorliegend der Fall. Bereits unter dem 30. November 1994 hatte der Landrat des Kreises X die öffentlich-rechtliche Vereinbarung zwischen dem Kreis X und den Städten E1, W und N vom 10. Dezember 1982 zum 31. Dezember 1996 gekündigt, auf Grund derer die drei Städte für ihr Gebiet mit der Aufgabe der Abfallentsorgung über die Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage O in P beauftragt worden waren. Mit Verfügung vom 20. Dezember 1996 wies der Landrat des Kreises X dem Abfallentsorgungszentrum B mit Wirkung zum 2. Januar 1997 sämtliche in dem Gebiet der Stadt L und Teile der in dem Gebiet der Stadt N anfallenden Abfälle zu. Mit weiterer Verfügung vom 17. Februar 1997 wies er die in dem Gebiet der Städte beziehungsweise Gemeinden O1, S, Y, B1 und T anfallenden Abfälle mit Wirkung vom gleichen Tage dem Abfallentsorgungszentrum B zu. Die in den Städten X und I1 anfallenden Abfälle wurden unter dem 15. Mai 1997 mit Wirkung vom 20. Mai 1997 dem Abfallentsorgungszentrum B zugewiesen. Dieses hatte seinen Betrieb als Teil der Entsorgungseinrichtung des Kreises X zu Beginn des Jahres 1997 aufgenommen und diesen in den Folgemonaten kontinuierlich erweitert. Die sukzessive Aufnahme des Betriebs der Anlage hat im Rahmen der mit Schreiben vom 10. September 1996, 28. Oktober 1996, 31. Oktober 1996 und 6. November 1996 (17 K 3836/97 BA 2 Bl. 66a bis 67d) dem Kreis X vorgelegten überarbeiteten Selbstkostenvorauskalkulation für das Jahr 1997 sowohl in terminlicher Hinsicht als auch im Zusammenhang mit der Ermittlung der kalkulatorischen Kosten Berücksichtigung gefunden. Die schlichte Behauptung, diese Kalkulation sei falsch, vermag weder die Fehlerhaftigkeit der Gebührenkalkulation zu begründen noch das Gericht dazu zu veranlassen, ungefragt auf Fehlersuche zu gehen;

vgl. in diesem Zusammenhang etwa BVerwG, Urt. v. 17. Juni 1993 - 4 C 7.91 -, 3. Dezember 1998 - 4 CN 3.97 - u. 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, DVBl. 2002, 1409 (1412).

(b) Die Gebührenkalkulation des Kreises X erweist sich auch nicht unter dem Aspekt einer von der Klägerseite angenommen so genannten ?echten Überkapazität" der Müllverbrennungsanlage des Abfallentsorgungszentrums B als fehlerhaft;

vgl. zur Problematik der Überdimensionierung von Anlagen OVG NRW, Urt. v. 5. Dezember 1973 - II A 332/71 -, 26. Februar 1982 - 2 A 1667/79 -, der gemeindehaushalt 1983, 113 (115), u. 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, KStZ 2001, 213 (216), sowie Beschl. v. 19. März 1998 - 9 B 144/98 -; Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hess. VGH), Beschl. v. 27. April 1999 - 5 N 3909/98 -, NVwZ-RR 2000, 243 (245-247); Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Nds. OVG), Urt. v. 8. August 1990 - 9 L 182/89 -, DÖV 1991, 338 (339); Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urt. v. 20. September 2001 - 12 A 10063/01.OVG -, KStZ 2002, 52 (53); Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht, Urt. v. 30. Januar 1995 - 2 L 128/94 -, DÖV 1995, 474; Queitsch - Anlagen-Überkapazitäten und Abfallgebühr, AbfallR 2002, 30-33; Dittmann - Die Ansatzfähigkeit von sog. Leerkosten bei der Erhebung von Abfallgebühren nach § 6 KAG NRW und § 9 Abs. 2 LAbfG NW, NWVBl. 1997, 413- 422.

Der Umfang der als gebührenfähig anzusehenden Kosten wird durch den auch in Nr. 4 LSP verankerten Grundsatz der Erforderlichkeit begrenzt. Grundsätzlich dürfen über die Abfallentsorgungsgebühr als Benutzungsgebühr für die gebührenpflichtige Inanspruchnahme einer kommunalen Abfallentsorgungseinrichtung nur solche Kosten abgerechnet werden, die der entsorgungspflichtigen Kommune in der gewählten Kalkulations- und Rechnungsperiode bei der Erbringung der Entsorgungsleistung im Rahmen einer von ihr betriebenen oder beauftragten Abfallentsorgungseinrichtung entstehen. Kosten, die auf einer Überkapazität dieser Abfallentsorgungsanlage beruhen, deren Ursache auf eine fehlerhafte Planung der entsorgungspflichtigen Körperschaft zurückzuführen ist, sind nicht ansatz- beziehungsweise gebührenfähig; trotz ordnungsgemäßer Planung entstandene Überkapazitäten sind dagegen finanziell von den Gebührenschuldnern zu tragen.

Das Abfallentsorgungszentrum B steht im Eigentum der Kreis X Abfallgesellschaft mbH und damit eines privaten Dritten. Welche Anlagenkapazität diese Gesellschaft für die Erbringung der von ihr angebotenen Leistungen für erforderlich hält, steht allein in ihrem Ermessen. Allerdings werden nach Nr. 4 Abs. 1 LSP im Rahmen der Kalkulation die Kosten aus Menge und Wert der für die Leistungserstellung verbrauchten Güter und in Anspruch genommenen Dienste ermittelt. Gemäß Nr. 4 Abs. 2 LSP sind in Preisermittlungen auf Grund von Selbstkosten nach Art und Höhe nur diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die bei wirtschaftlicher Betriebsführung für die Erbringung der geschuldeten Leistung erforderlich sind. In diesem Zusammenhang kommt der Größe der Anlage Bedeutung zu;

OVG NRW, Urt. v. 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, KStZ 2001, 213 (216).

Die Einstellung der für den Betrieb der Müllverbrennungsanlage des Abfallentsorgungszentrums B prognostizierten Kosten in die Gebührenkalkulation des Kreises X überschreitet den durch Nr. 4 Abs. 2 LSP vorgegebenen Rahmen nicht;

vgl. zum Prüfungsumfang OVG NRW, Beschl. v. 19. März 1998 - 9 B 144/98 - .

(aa) Die Behandlungsanlagen des Abfallentsorgungszentrums waren im Einklang mit der Satzung über das Abfallwirtschaftskonzept des Kreises X vom 5. November 1991 auf die Entsorgung sämtlicher im Kreisgebiet anfallender Abfälle, die dem Anschluss- und Benutzungszwang unterliegen sowie aller im Kreisgebiet anfallender industrieller und gewerblicher Abfälle, die nicht auf Grund ihres Gefährdungspotentials einer besonderen Nachweispflicht unterliegen und die keine Massenabfälle mit besonderen Entsorgungswegen sind, ausgerichtet.

Im Rahmen der Ermittlung der effektiven Leistung der Müllverbrennungsanlage des Abfallentsorgungszentrums ist zunächst von einem Dauerbetrieb der Anlage mit 24 Stunden pro Tag an 365 Tagen im Jahr auszugehen. Danach beliefe sich die theoretische Höchstlastkapazität auf [24 h x 365 Tage x 33,26 t/h =] 291.357,60 t/a. Die Realisierung der Höchstlastkapazität setzte indes voraus, dass die Anlage während des gesamten Jahres ununterbrochen mit Volllast gefahren werden könnte und zur Verfügung stünde. Erfahrungsgemäß führen jedoch Abschaltvorgänge und Stilllegungszeiten infolge auftretender Betriebsstörungen oder notwendiger periodischer Wartungsmaßnahmen dazu, dass nur etwa 70 % der jährlichen Höchstlastkapazität tatsächlich zur Verfügung stehen;

OVG NRW, Urt. v. 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, KStZ 2001, 213 (216).

Demnach wäre vorliegend von einer maximalen effektiven Leistung von [291.357,60 t/a x 70 % =] 203.950,32 t/a auszugehen.

(bb) Dieser effektiven Kapazität der Müllverbrennungsanlage war eine für das Veranlagungsjahr seitens des Kreises X kalkulierte Abfallmenge von 190.950 t/a gegenüberzustellen. Die Kalkulation wurde auf der Grundlage des thermisch zu behandelnden Abfallaufkommens des Jahres 1995 unter Einbeziehung der Mengenprognose für das Jahr 1996 erstellt. Ihr lagen folgende Annahmen zu Grunde: Abfallmenge in t/a 1995 Prognostizierte Abfallmenge in t/a 1996 Prognostizierte Abfallmenge in t/a 1997 Haus- und Sperrmüll incl. Sortierreste aus DSD 132.631 130.845 117.000 Hausmüllähnliche Gewerbeabfälle 26.600 17.329 23.940 Gewerbeabfälle 30.400 23.480 27.373 Sonstige gewerbliche Abfälle 26.213 25.580 22.677 Summe der in der MVA und der Vorschaltanlage zu behandelnden Abfälle

215.844

197.234

190.990 Diese Prognose wurde von der Klägerseite nicht substantiiert in Zweifel gezogen.

(cc) Nach alledem war bezogen auf das Veranlagungsjahr 1997 von einer Auslastung der Müllverbrennungsanlage von 93,62 % auszugehen;

in diesem Sinne auch bereits OVG NRW, Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A 5580/02 -: 90 %.

((1)) In Ansehung des Umstandes, dass eine Preiskalkulation nach den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten auf der Basis einer einhundertprozentigen Auslastungsquote nicht verlangt werden kann,

OVG NRW, Urt. v. 5. April 2001 - 9 A 1795/99 -, KStZ 2001, 213 (216),

vielmehr eine Unterschreitung der kostenmäßig optimalen Beschäftigungslage bis zu einem Beschäftigungsgrad von 80 % tolerabel ist,

Nds. OVG, Urt. v. 8. August 1990 - 9 L 182/89 -, DÖV 1991, 338 (339); Ebisch/Gottschalk - Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl. (München 2001), Nr. 4 LSP, Rn. 26.

kann es dahinstehen, ob die vorhandenen Überkapazitäten bereits im Rahmen der Planungsphase erkennbar waren

OVG NRW, Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A 5580/02 -

und auf welchen Zeitpunkt bei der Überprüfung der Auslastungsprognose abzustellen ist;

offen lassend OVG NRW, Beschl. v. 19. März 1998 - 9 B 144/98 -.

((2)) Dessen ungeachtet war die Divergenz weder vorhersehbar noch vermeidbar.

((a)) In diesem Zusammenhang mag es auf sich beruhen, ob insoweit auf den Zeitpunkt der am 15. Januar 1990 erfolgten Beantragung der Durchführung des Planfeststellungsverfahrens durch die Kreis X Abfallgesellschaft mbH, der Verabschiedung der Satzung über das Abfallwirtschaftskonzept des Kreises X vom 5. November 1991, des Abschlusses des Entsorgungsvertrages zwischen dem Kreis X und der Kreis X Abfallgesellschaft mbH vom 27. August 1992 oder des Ergehens des Planfeststellungsbeschlusses der Bezirksregierung E3 vom 6. April 1994 abzustellen ist;

vgl. zum Ganzen auch OVG NRW, Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A 5580/02 - sowie Hess. VGH, Beschl. v. 27. April 1999 - 5 N 3909/98 -, NVwZ-RR 2000, 243 (245).

Bei der Beurteilung der Vorhersehbarkeit beziehungsweise der Vermeidbarkeit der Divergenz sind auf der Grundlage einer sachgerechten Handhabung des weiten Organisationsermessens und der bei der Planung von Anlagen zu treffenden Auslastungsprognose die erkennbaren Gesamtumstände zu berücksichtigen. Besondere Beachtung ist in diesem Zusammenhang der erforderlichen Bedienung von Mengenschwankungen, insbesondere von Mengenspitzen, sowie eines bei Verbrennungsanlagen nicht unüblichen Probebetriebes zu schenken;

OVG NRW, Beschl. v. 19. März 1998 - 9 B 144/98 -.

Darüber hinaus sind auch zum Beurteilungszeitpunkt ergangene Entscheidungen des Gesetzgebers oder der Rechtsprechung zu berücksichtigen. Der in den neunziger Jahren zu verzeichnende Rückgang des Restabfallaufkommens mag zu einem Teil auf das Inkrafttreten der Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen vom 12. Juni 1991

(Verpackungsverordnung - VerpackV)

zurückzuführen sein;

Dittmann, NWVBl. 1997, 413 (414).

Andererseits hatten die verantwortlichen Stellen bei der Planung der Kapazitäten von Abfallentsorgungsanlagen mit Blick auf die Verpflichtung zur Gewährleistung der Entsorgungssicherheit im Kreisgebiet für einen Zeitraum von mindestens zehn Jahren auch das Inkrafttreten der Dritten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Abfallgesetz vom 14. Mai 1993

(Technische Anleitung zur Verwertung, Behandlung und sonstigen Entsorgung von Siedlungsabfällen - TA Siedlungsabfall)

zum 1. Juni 1993 zu berücksichtigen, derzufolge die Ablagerung unvorbehandelter, organisch belasteter Abfälle so schnell wie möglich zu beenden war und die nach dem Auslaufen der darin geregelten Übergangsfristen eine Zunahme der thermisch zu behandelnden Abfälle erwarten ließ. Maßgeblichen Einfluss auf den Rückgang der Abfallmengen hatte das am 27. September 1994 beschlossene Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen

(Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG),

das eine Entwicklung einleitete, im Zuge derer zunehmend gewerbliche Abfälle, die unter der Geltung des Abfallgesetzes ihrer Art nach beseitigt worden wären, als Abfälle zur Verwertung deklariert und außerhalb des Anschluss- und Benutzungszwanges verwertet wurden. Die nicht zuletzt hierdurch verursachte Entwertung der Planeckdaten konnte indes bei der Auslastungsprognose ob des Zeitpunktes der Verabschiedung des Gesetzes nach allen vorstehend aufgezeigten Prognosezeitpunkten keine Berücksichtigung finden. Der Umstand, dass ein erster Gesetzesentwurf bereits im November 1992 vorgelegt worden war, musste die verantwortlichen Stellen nicht zu einer Korrektur ihrer Planungen veranlassen, da Gesetzentwürfe im Verlaufe des Gesetzgebungsverfahrens nicht selten gravierenden Änderungen unterliegen und daher keine verlässliche Grundlage für eine Auslastungsplanung zu bieten vermögen;

vgl. zu den gesetzgeberischen Einflüssen auf die Abfallentsorgungsanlagenplanung auch Queitsch, AbfallR 2002, 30 (32 f.).

Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass der Kreis X bei seiner Auslastungsprognose die bis zum 31. Dezember 1996 über die Gemeinschaftsmüllverbrennungsanlage O in P entsorgten Abfälle der Städte E1, W und N berücksichtigt hat. Die Ausübung seines weiten Planungs- und Organisationsermessens dahingehend, in Ansehung nicht zuletzt einer sich verändernden Auslastungssituation der Anlage in P eine einheitliche Entsorgung der im Kreisgebiet anfallenden Abfälle vorzusehen, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, zumal die Gemeinschafts-Müll-Verbrennungsanlage O GmbH dem Kreis X unter dem 3. September 1992 mitgeteilt hat, die Übernahme einer bestimmten Müllmenge nicht zuletzt wegen einer verstärkten Anlieferung der Gesellschafter- Städte verbindlich nicht zusagen zu können. In Ansehung dessen, aber auch unter Berücksichtigung der seinerzeit in Auftrag gegebenen gutachterlichen Stellungnahmen und der durch die Bezirksregierung E3 erstellten Prognosen durfte sich der Kreis X veranlasst sehen, langfristige Entsorgungssicherheit durch den Aufbau hinreichender eigener Kapazitäten zur Aufnahme des im Kreisgebiet anfallenden Abfalls sicherzustellen.

Nach alledem entsprach die Kapazitätsauslegung einer aus der maßgeblichen damaligen Sicht einer sachgerechten Planung.

((b)) Anhaltspunkte dafür, dass dem Rückgang der Abfallmengen durch einen Abbau der Überkapazitäten der zweistrassig ausgelegten und mit zwei Feuerungsanlagen planfestgestellten Müllverbrennungsanlage seither mit vertretbarem Aufwand hätte begegnet werden können, liegen nicht vor.

(c) Die von der Klägerseite geäußerten Bedenken gegen die Berücksichtigung des Ansatzes der Kreis X Abfallgesellschaft mbH für im Zusammenhang mit Werbung und Abfallberatung entstehende Kosten greifen nicht durch.

Entsprechende Aufwendungen haben grundsätzlich Kostencharakter;

vgl. zu Einzelheiten Ebisch/Gottschalk, Nr. 34 LSP, Rn. 19.

Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 des zwischen dem Kreis X und der Kreis X Abfallgesellschaft mbH geschlossenen Entsorgungsvertrages gehören zu den Aufgaben der Gesellschaft neben der Vermarktung der gewonnenen Sekundärrohstoffe und Energien auch die Entwicklung von Strategien zur Abfallvermeidung und -verminderung, die Beratung gewerblicher Abfallerzeuger sowie die Öffentlichkeitsarbeit. Das klägerische Vorbringen lässt eine Überhöhung des diesbezüglichen Kostenansatzes in Ansehung der im Kalkulationszeitraum erfolgten Betriebsaufnahme und der berechtigten Erwartung hiermit einhergehender erhöhter Aufwendungen in den vertraglich geschuldeten Aufgabenbereichen nicht erkennbar werden.

(d) Die von der Kreis X Abfallgesellschaft mbH ermittelten und von dem Kreis X im Rahmen seiner Gebührenkalkulation berücksichtigten kalkulatorischen Abschreibungen sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Der nicht näher substantiierte Einwand, der Schornstein sei um 150 m zu hoch gebaut worden, wodurch überflüssige Mehrkosten in Höhe von etwa 3.500.000,00 DM entstanden seien, sowie die Darstellung, die schienenmäßige Anbindung des Abfallentsorgungszentrums an das Bahnnetz, die allein zu dem Zweck genutzt werde, einmal jährlich Ammoniak anzuliefern, vermögen die Berücksichtigungsfähigkeit der diesbezüglichen Aufwendungen nicht in Frage zu stellen.

Besondere Umstände, die in Ansehung der Tatsache, dass die Dimensionierung des Schornsteines unter Berücksichtigung des immissionsschutzrechtlichen Minimierungsgebotes erfolgt ist und ein schienengebundener Transport des zur Entstickung von Rauchgasen in dem Kombikatalysator eingesetzten wasserfreien Ammoniaks gemäß § 7 Abs. 4 GGVS-RahmenV zu ermöglichen war, eine abweichende Sichtweise zu rechtfertigen vermöchten, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Insoweit mag es auf sich beruhen, ob der Einwand der sachwidrigen Planung einzelner Einrichtungen einer Anlage, die Gegenstand eines Planfeststellungsverfahrens waren und dort nicht beanstandet wurden, in einem späteren Gebührenfestsetzungsverfahren berücksichtigungsfähig ist;

ablehnend Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (OVG RP), Urt. v. 20. September 2001 - 12 A 10063/01 -, KStZ 2001, 52 (53 f.); unter Bezugnahme hierauf Queitsch - Anlagen-Überkapazitäten und Abfallgebühr, AbfallR 2002, 30.

(e) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist ferner die Höhe der kalkulatorisch für die Abfallbehandlungsarten ?Garten- und Grünabfälle", ?Kompostierung" und ?Verbrennung/Vorschaltanlage" in Ansatz gebrachten kalkulatorischen Gewinne.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat indes entschieden, dass im Rahmen der Vereinbarung von Selbstkostenerstattungspreisen ein Ansatz des allgemeinen Unternehmerwagnisses mit maximal 1 % des in dem Veranlagungszeitraum erzielten Umsatzes als angemessen anzusehen sei, wenn das beauftragte Unternehmen mehrheitlich im Besitz der auftraggebenden öffentlich- rechtlichen Körperschaft stehe;

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urt. v. 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 -: ?Nach Auffassung des Senats ist unter Berücksichtigung der Vertragsgestaltung zwischen S-AG und Kreis der Ansatz von höchstens 1 % des Umsatzes angemessen. Das allgemeine Unternehmerwagnis, das gemäß Nrn. 48 Abs. 1, 51 Buchstabe a LSP (= Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten - Anlage zur VO PR 30/53 -) im kalkulatorischen Gewinn mit abgegolten wird, deckt die Wagnisse ab, die das Unternehmen als Ganzes gefährden, die in seiner Eigenart, in den besonderen Bedingungen des Wirtschaftszweiges oder in wirtschaftlicher Tätigkeit schlechthin begründet sind (vgl. Nr. 47 Abs. 2 LSP). Der Ansatz für diese Position soll auf lange Sicht die Existenz des Unternehmens gegen die Gefahren und Risiken sichern, die mit der unternehmerischen Tätigkeit verbunden sind. Aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis müssen im Übrigen die Aufwendungen gedeckt werden, die nach den LSP nicht zu den Kosten gehören. ... Zum allgemeinen Unternehmerwagnis gehören z.B. Wagnisse, die aus der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung entstehen, etwa Konjunkturrückgänge, plötzliche Nachfrageverschiebungen, Geldentwertungen, technische Fortschritte. ... Diese Gefahren und Risiken erscheinen im Hinblick darauf, dass zwischen RSAG und Kreis Selbstkostenerstattungspreise nach entstandenem Aufwand mit jährlich nachträglicher Abrechnung vereinbart sind ..., gering. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die S-AG ein Unternehmen ist, dessen Hauptgesellschafter der Kreis ist. Die wirtschaftliche Tätigkeit wird zu fast 80 % vom Gebührenbereich abgedeckt, wie sich aus der Aufstellung über den Erlösanteil des Gebührenbereichs ergibt ... . Plötzliche Nachfrageverschiebungen im Gebührenbereich nach Erstellung der Vorkalkulation müssten im Rahmen der nachträglichen Abrechnung vom Kreis aufgefangen werden. Da die S-AG die Gesellschaft ist, der der Kreis die ihm obliegende Aufgabe der Abfallentsorgung zur Durchführung übertragen hat, andererseits sich der Kreis seiner gesetzlichen Aufgabe als entsorgungspflichtige Körperschaft nicht entziehen kann, erscheint das Risiko gering, dass der Kreis der S-AG nicht die Mittel zur Verfügung stellen wird, die sich aus Anforderungen der Gesetzgebung hinsichtlich der Abfallentsorgung oder des technischen Fortschritts im Betrieb einer Abfallentsorgungsanlage zur Hausmüllentsorgung ergeben. Insoweit steht die S- AG günstiger dar als ein Unternehmen, bei dem die öffentlichen, nach LSP abzurechnenden Aufträge nur einen geringen Umfang des Gesamtumsatzes ausmachen und das insoweit selbst seine Position im Markt sichern muss, ohne mit Hilfe von öffentlichen Stellen rechnen zu können. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte erscheint das verbleibende allgemeine unternehmerische Restrisiko mit 1 % vom Umsatz angemessen bewertet. ..."; vgl. ferner OVG NRW, Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A 5580/00 -.

Ob diese Grundsätze auch in der vorliegend zu beurteilenden Fallgestaltung Anwendung zu finden vermögen, unterliegt erheblichen Bedenken, bedarf indes keiner abschließenden Erörterung.

Gemäß Nr. 51 LSP werden im kalkulatorischen Gewinn einerseits das allgemeine Unternehmerwagnis und andererseits ein Leistungsgewinn bei Vorliegen einer besonderen unternehmerischen Leistung in wirtschaftlicher, technischer oder organisatorischer Hinsicht abgegolten. Aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis sind etwa die Eigenkapitalverzinsung, der Unternehmerlohn, die Risikoprämie, darüber hinaus aber auch die notwendige Rücklagenzuführung zur Erhaltung des Eigenkapitalanteils sicherzustellen. Aus dem Unternehmensgewinn müssen mithin diejenigen Finanzmittel fließen, die zur realen Erhaltung des betriebsnotwendigen Vermögens langfristig benötigt werden. Des Weiteren müssen aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis auch etwaig erforderlich werdende Ersatzinvestitionen beziehungsweise Investitionen zur Anpassung der Anlage an einen gewandelten technischen Fortschritt oder gesetzgeberische Entwicklungen bestritten werden;

Ebisch/Gottschalk, Nr. 51 LSP, Rn. 1, Nr. 52 LSP, Rn. 26; Eisele - Technik des betrieblichen Rechnungswesens, 6. Aufl. (München 1999), Ziff. 3.125.5, S. 650.

Wie hoch die Gefahren und Risiken zu bewerten sind, ist letztlich eine Frage des Einzelfalles;

OVG NRW, Urt. v. 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -.

In der Vergangenheit wurde ein maximaler Gewinnsatz von 4,5 % des betriebsnotwendigen Vermögens für zulässig erachtet;

Ebisch/Gottschalk, Nr. 52 LSP, Rn. 9.

Ob ein solcher Wert auch im Falle der Vereinbarung von Selbstkostenerstattungspreisen ansatzfähig ist, begegnet Bedenken. Entspräche das unternehmerische Wagnis nicht dem Risiko, dem ein Unternehmen zu begegnen hat, das trotz seiner Vertragsbeziehungen zur öffentlichen Hand dem vollen unternehmerischen Risiko ausgesetzt ist, so wäre es verfehlt, die Kostenposition allgemeines Unternehmerwagnis beziehungsweise kalkulatorischer Gewinn in gleicher Höhe wie bei diesem Unternehmen anzusetzen;

OVG NRW, Urt. v. 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 -.

Die zum allgemeinen Unternehmerwagnis zählenden Gefahren und Risiken erscheinen im Hinblick darauf, dass Hauptgesellschafter der Kreis X Abfallgesellschaft mbH gemäß § 3 des Gesellschaftsvertrages der Kreis X ist, der sich seinen Entsorgungsaufgaben nicht entziehen kann, vermindert. Andererseits liegt der für das Jahr 1997 in Ansatz gebrachte kalkulatorische Gewinn deutlich unterhalb nicht nur des vorbezeichneten Gewinnsatzes von 4,5 % des betriebsnotwendigen Vermögens, sondern auch des für die Folgejahre vereinbarten Gewinnsatzes von 3,5 % des betriebsnotwendigen Vermögens. In Ansehung der Anlagenintensität des Abfallentsorgungszentrums B vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass der Kreis X diesbezüglich überhöhte Beträge akzeptiert hätte.

Wollte man indes den kalkulatorischen Gewinn auf 1 % des Umsatzes begrenzen,

vgl. hierzu OVG NRW, Beschl. v. 2. August 2002 - 9 A 5580/00 -, andererseits aber auch Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Urt. v. 22. Januar 1999 - 9 L 1803/97 -, das einen kalkulatorischen Gewinn in Höhe von 5 % der vorkalkulatorisch ermittelten Selbstkosten für ansatzfähig erachtet hat,

so wäre dieser Wert, wie nachfolgende Erläuterungen verdeutlichen, zwar überschritten; die Überschreitung wäre indes im Ergebnis unbeachtlich: Jahreswerte Abfälle zur Entsorgung in der MVA und in der Vorschaltanlage des AEZ B Sortenreiner Baum- und Strauchschnitt zur Kompostierung Bioabfall aus Biotonne und Garten- und Parkabfälle zur Kompostierung im Bioabfallkompostwerk des AEZ B Ansatzfähiger kalkulatorischer Gewinn Erlöse aus Anlieferung des Kreises gemäß LSP- Nachkalkulation 66.873.125,00 DM 2.836.731,00 DM 2.105.309,00 DM hiervon 1 % 668.731,25 DM 28.367,31 DM 21.053,09 DM Tatsächlicher Ansatz gemäß LSP-Selbstko-stenvorauskalkulation Kalkulatorischer Gewinn/t 27,00 DM/t 3,00 DM/t 9,00 DM/t Prognostizierte Abfallmenge 190.950 t 12.000 t 23.000 t Kalkulatorischer Gewinn 5.155.650,00 DM 36.000,00 DM 207.000,00 DM Prozentualer Anteil des kalkulatorischen Gewinns an den Erlösen 7,71 % 1,27 % 9,83 % Differenz zwischen ansatzfähigem und tatsächlichem kalkulatorischem Gewinn 4.486.918,75 DM 7.632,69 DM 185.946,91 DM Summe der an die KWA mbH zu entrichtenden Kosten nach Abzug des Differenzbetrages 113.486.548,00 DM

- 4.486.548,00 DM

= 108.999.629,30 DM 2.576.500,00 DM

- 7.632,69 DM

= 2.568.867,31 DM 6.778.292,00 DM

- 185.946,91 DM

= 6.592.345,09 DM Gebühr in DM/t 108.999.629,30 DM

: 190.950 t

= 570,83 DM/t 2.568.867,31 DM

: 12.000 t

= 214,07 DM/t 6.592.345,09 DM

: 23.000 t

= 286,62 DM Mengenansatz der Stadt Rheinberg 7.350 t 240 t 860 t Ansatz in der Gebührenkalkulation der Stadt S 4.368.105,00 DM 51.528,00 DM 253.442,00 DM Ansatzfähige Entsorgungskosten der Stadt S 4.195.600,50 DM 51.376,80 DM 246.493,20 DM Die ansatzfähigen an den Kreis X zu entrichtenden Entsorgungskosten belaufen sich unter Beibehaltung des Ansatzes für Altpapier auf den Betrag von 4.579.870,50 DM. Die Differenz zu den ursprünglich unter Ziffer I.6. der Gebührenbedarfsberechnung der Beklagten vom 3. Dezember 1996 veranschlagten 4.759.475,00 DM beträgt mithin 179.605,00 DM. Die für das Veranlagungsjahr 1997 kalkulierten Gesamtkosten von 6.371.192,00 DM wären danach um lediglich 2,82 % bezogen auf das erste, zweite und dritte Quartal, zu reduzieren gewesen. Dieser Wert liegt allerdings noch innerhalb der vorbezeichneten Toleranzgrenze von 3 %, sodass sich der Gebührensatz im Ergebnis nicht als infolge einer Verletzung der Veranschlagungsmaxime des § 6 Abs. 1 S. 3 KAG NRW fehlerhaft darstellt.

cc) Weitere Gesichtspunkte, die für eine nicht ordnungsgemäße Gebührenermittlung sprechen könnten, sind weder substantiiert vorgetragen noch anderweitig ersichtlich.

2. Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit des Bescheides über Steuern und sonstige Abgaben vom 24. Januar 1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Juni 1997 bestehen nicht.

3. Ebenso wenig bestehen schließlich materiellrechtliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des noch streitgegenständlichen Teiles des Gebührenbescheides.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach Maßgabe der §§ 167 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO ergangen.