VG Berlin Beschluss vom 20.06.2012 – 10 L 64.12

Orientierungssatz

1. Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrundes wegen drohenden Ablaufs der Zuteilungsperiode vor rechtskräftiger Hauptsacheentscheidung bleibt offen.(Rn.32)

2. Die Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 ist so zu lesen, dass die Anlagen i. S. d. Anhangs 1 gesondert genehmigungsbedürftig „wären“.(Rn.37)

3. Die immissionsschutzrechtlich als 'gemeinsame Anlage' i. S. d. § 1 Abs. 3 BImSchV 4 anzusehenden einzelnen Komponenten der 'Bestandsanlage' sind auch emissionshandelsrechtlich als eine solche gemeinsame Anlage zu behandeln.(Rn.38)

4. Wurde eine 'Bestandsanlage' vor dem 31. Dezember 2002 in Betrieb genommen, so unterfällt sie nach summarischer Prüfung nicht dem Anwendungsbereich des für Neuanlagen geltenden § 9 ZuG 2012, sondern demjenigen des § 7 ZuG 2012.(Rn.40)

5. Anträge auf Zuteilungen nach § 9 ZuG 2012 für Neuanlagen sind gemäß § 14 Abs. 2 ZuG 2012 spätestens bis zur Inbetriebnahme der Neuanlage zu stellen. (Rn.46)

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 240.336 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin betreibt in I...seit dem Jahre 1858 eine Fabrik zur Herstellung von Stärkemehlen. Bestandteile der Anlage sind u. a. immissionsschutzrechtlich nicht gesondert genehmigte Einrichtungen zur Erzeugung von Dampf, Heißgas und Strom, namentlich zwei Gasturbinen mit einer Feuerungswärmeleistung (FWL) von je 6 Megawatt (MW), ein Kessel mit eine FWL von 5,64 MW und ein Kessel mit einer FWL von 6 MW. Diese Einrichtungen sind bereits seit 1994 in Betrieb.

Mit Bescheid vom 15. August 2008 erteilte der Kreis S... - Umweltamt – gemäß § 16 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) die Genehmigung zur wesentlichen Änderung und zum Betrieb der Anlage zur Herstellung von Stärkemehlen mit einer Kapazität von 360 t/d bzw. 15 t/h und einer anlagenintegrierten Energieversorgung mit einer Feuerungswärmeleistung von insgesamt 47 MW. Unter anderem wurde hiermit die Erweiterung des Gasturbinenblockheizkraftwerkes um die Gasturbinenanlage 3 mit einer FWL von 19 MW, einen Erdgasverdichter und einen Abhitzekessel genehmigt sowie der Neubau eines Gluten-Ringtrockners mit einem Heißgaserzeuger mit einer FWL von 4 MW. Zur Begründung dieses Bescheides wird u. a. ausgeführt:

„… Die Erweiterung der anlagenintegrierten Energieversorgung durch die Gasturbinenanlage 3 und den Heißgaserzeuger des Gluten-Ringtrockners 4 führt dazu, dass dieser Anlagenteil – an sich betrachtet – der Nr. 1.2, Spalte 2, Buchstabe c) des Anhangs der 4. BImSchV zuzuordnen ist.

Von daher ist für die Erteilung der beantragten Genehmigung aufgrund der Zuständigkeitsverordnung Umweltschutz (ZustVU) die Zuständigkeit des Kreises S... gegeben. Gemäß § 20 Abs. 1 TEHG ist der Kreis S... demnach auch für den Vollzug des § 4 (Emissionsgenehmigung) und de § 5 (Ermittlung von Emissionen und Emissionsbericht) TEHG zuständig. Im Übrigen ist das Umweltbundesamt für die Belange des TEHG zuständig.“

Mit formlosem Schreiben vom 21. August 2008 beantragte die Antragstellerin gemäß § 9 ZuG 2012 die Zuteilung von Emissionszertifikaten. Durch den Änderungsbescheid seien die

„bisher getrennt genehmigten Anlagen

- 2 x 1,4 MW Gasturbinen mit 2 x 6 MW Feuerungswärmeleistung

- Kessel 65110 und 16328 mit 5,64 und 6,0 MW Feuerungswärmeleistung

zu einer Anlage zusammengefasst worden. Infolge der Zusammenlegung steige die Feuerungswärmeleistung auf über 20,0 MW und die Anlage unterlieg(e) damit dem TEHG“. (Blatt 53 des Verwaltungsvorganges)

Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) sandte daraufhin unter dem 29. September 2008 eine e-mail an die Antragstellerin in der sie unter anderem ausführte:

„Da Sie damit einen formlosen Antrag nach § 9 des Zuteilungsgesetzes bei der DEHSt gestellt haben, bitten wir Sie nun, Ihren Antrag formal über das FMS zu stellen, um die vorgegebenen Formerfordernisse und Fristen zu erfüllen. Der Antrag sollte spätestens drei Monate nach Vorliegen des Änderungsbescheides bei uns eingegangen sein.“ (Blatt 54 des Verwaltungsvorganges)

Am 15. April 2009 ging auf dem Server der DEHSt ein mit der Signatur des Verifizierers, Herrn H... von der Firma T... GmbH“, ein, mit dem die Antragstellerin für den Betrieb einer Neuanlage die Zuteilung von Emissionsberechtigungen nach § 9 ZuG 2012 beantragte. In der Rubrik „Eigenschaften der Anlage“ wurde dabei angegeben:

„Heizkraftwerk bestehend aus

- 2*1,4 MW Gasturbinen mit 2*6 MW Feuerungswärmeleistung (FWL)

- Kessel 65110 mit 5,64 MW FWL

- Kessel 16328 mit 6,0 MW FWL

zur Versorgung einer Stärkefabrik mit Heißgas, Dampf, Strom.“

Als Datum der Inbetriebnahme und Aufnahme des Probebetriebes wurde der 15. August 2008 angegeben. Durch die ab dem 15. August 2008 erfolgte gemeinsame Genehmigung der Anlage unterliege die bereits betriebene Anlage erst ab diesem Tag den Bestimmungen des TEHG. Einen Probebetrieb habe es nicht gegeben.

Am 2. April 2009 ging auf dem Server der DEHSt ein mit der Signatur des bevollmächtigten Mitarbeiters der Antragstellerin, Herrn Dr. M..., versehener, hinsichtlich der zuvor genannten Daten inhaltsgleicher Formantrag der Antragstellerin gemäß § 9 ZuG 2012 ein.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2009 bat die DEHSt die Antragstellerin, die Gründe für die verspätete Antragstellung darzulegen.

Die Antragstellerin teilte ihr unter dem 16. September 2009 mit, es habe bei der alten Genehmigungsbehörde in M... Verwirrung gegeben, schließlich sei der Kreis S... zuständig gewesen. Aufgrund der Komplexität des Sachverhalts sei es erforderlich gewesen, den vom Emissionshandel betroffenen Anlagenumfang zu klären. Dies sei abschließend mit dem Kreis S... und Unterstützung der DEHSt am 15. Oktober 2008 erfolgt. Das Datum 15. August 2008 könne realistischerweise nicht als Inbetriebnahme angesehen werden, hier sei erst die Genehmigung zum Baubeginn ergangen. Weiterhin sei es problematisch gewesen, von den Anlagenlieferanten verlässliche Angaben für die Antragsunterlagen zu erhalten. Schließlich seien für die Verifizierung ebenfalls mehrere Monate vergangen. Man habe den Aufwand unterschätzt.

Auf einen weiteren Zuteilungsantrag für die Inbetriebnahme der mit Änderungsgenehmigung vom 15. August 2008 genehmigten Erweiterung der Anlage um die Gasturbine 3 mit einer FWL von 19 MW und den Heißgaserzeuger mit einer FWL von 4 MW am 31. August 2009 teilte die DEHSt der Antragstellerin mit bestandskräftigem Zuteilungsbescheid vom 20. April 2010 insgesamt 105.546 Emissionsberechtigungen zu.

Mit Bescheid vom 16. Juli 2010 lehnte die DEHSt den Zuteilungsantrag vom 2. April 2009 als verfristet ab. Der Zuteilungsantrag habe formgerecht spätestens bis zur Inbetriebnahme der Anlage gestellt werden müssen. Wolle man den Formantrag vom 2. April 2009 zugleich als Antrag auf Wiedereinsetzung in die Antragsfrist ansehen, könne diese nicht gewährt werden, weil es sich bei der Frist des § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG um eine materielle Ausschlussfrist handele, im Übrigen hinreichende Wiedereinsetzungsgründe nicht dargelegt und Wiedereinsetzung nicht binnen zwei Wochen nach Wegfall eines anzunehmenden Hindernisses beantragt worden sei.

Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2010 zurück. Infolge der immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung sei von einer Inbetriebnahme der Energieerzeugungsanlage (in ihrem Umfang vor der Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung) am 15. August 2008 auszugehen. Einen formgerechten Zuteilungsantrag habe die Antragstellerin erst am 2. April 2009 gestellt. Der formlose Antrag vom 21. August 2008 habe nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 10 Abs. 1 Satz 2 TEHG entsprochen. Sähe man den Antrag vom 2. April 2009 als Wiedereinsetzungsantrag, schließe die materielle Ausschlusswirkung gemäß § 32 Abs. 5 VwVfG eine Wiedereinsetzung aus. Bei der Möglichkeit der Wiedereinsetzung könne die Datenlage ständigen Veränderungen unterworfen sein, was eine gesicherte Zuteilungsentscheidung verhindere und die Ausgangsberechnungen zur Zuteilungs- und Reservemenge konterkariere. Letztlich aber komme es darauf nicht an, da ein Wiedereinsetzungsantrag auch deshalb abzulehnen wäre, da die vorgetragenen Gründe für die Verspätung dem Einflussbereich der Antragstellerin unterlägen und ihr zuzurechnen seien. Die Kenntnis der Antragsnotwendigkeit belege der formlose Antrag vom 21. August 2008. Der Umfang der genehmigungsrechtlichen Zusammenfassung zweier Anlagen verändere den Anlagenbestand nicht und werfe daher keine Fragen auf. Zudem sei der Antrag nicht innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 32 Abs. 2 VwVfG gestellt worden.

Die Klägerin hat am 23. November 2010 zum Aktenzeichen VG 10 K 377.10 Klage gegen den Ablehnungsbescheid vom 16. Juli 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2010 erhoben.

Am 18. April 2012 hat sie im hiesigen Verfahren den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.

Ein Abwarten sei ihr mit Blick auf das Ende der zweiten Handelsperiode zum Ablauf des Jahres 2012 nicht zumutbar. Die DEHSt habe sich in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2012 kritisch bis ablehnend zu der Möglichkeit einer Übertragung von Berechtigungen der zweiten in die dritte Handelsperiode geäußert, sofern diese nicht bereits auf den Anlagenkonten der Anlagenbetreiber verbucht seien. Daher bedürfte es einer Gutschrift der im Hauptsacheverfahren VG 10 K 377.10 geltend gemachten Emissionsberechtigungen noch vor dem Ablauf der zweiten Handelsperiode zum 31. Dezember 2012.

Sie habe einen Anspruch auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen für eine Neuanlage auch für den Zeitraum vom 15. August 2008 bis zum 31. Dezember 2012. Maßgeblich für den Beginn der Antragsfrist sei nicht der Erlass des Änderungsbescheides vom 15. August 2008, sondern erst die Inbetriebnahme der mit diesem Bescheid genehmigten Erweiterung der Anlagenkapazität. Erst diese habe die Emissionshandelspflichtigkeit der Anlage begründet.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, der Antragstellerin nach Maßgabe ihres Antrages vom 2. April 2009 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (hier ab 15. August 2008) in Ansehung ihres Heizkraftwerkes (vorhandene Anlagen), Betriebseinrichtungs-Nr.: ..., G... Allee … in … I… noch in 2012 mittels Gutschrift auf ihrem Emissionshandels-Registerkonto zuzuteilen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragstellerin begehre eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache. Die zweite und dritte Handelsperiode seien trotz der nunmehr eingeräumten Möglichkeit des sog. 'Bankings' der Berechtigungen, also der Überführungen von Berechtigungen der zweiten in solche der dritten Handelsperiode, als rechtlich selbständig und nicht 'vermischbar' anzusehen. Da die Berechtigungen nach Ablauf der zweiten Periode in solche der dritten überführt würden, führe die Verpflichtung zur Zuteilung mit Berechtigungen der zweiten Handelsperiode im Wege der einstweiligen Anordnung dazu, dass diese endgültig zugeteilt würden.

Auch habe die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der erst am 2. April 2009 bei der DEHSt eingegangene erforderliche Formularantrag sei verspätet, weshalb der Zuteilungsanspruch für die aufgrund der Änderungsgenehmigung vom 15. August 2008 emissionshandelspflichtig gewordene Energieerzeugungsanlage in ihrem ursprünglichen Zuschnitt erloschen sei.

II.

Die Antragstellerin hat bei jeder denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsgrundlage für ihr Begehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.

1. Die Anlage der Antragstellerin zur Herstellung von Stärkemehlen ist immissionsschutzrechtlich nach § 1 Abs. 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (4. BimSchV) i. V. m. Nr. 7.22 Spalte 1 ihres Anhangs genehmigt worden, und zwar nicht erst aufgrund der Änderungsgenehmigung vom 15. August 2008, sondern bereits zuvor. Die genehmigte Kapazität der Anlage zur Herstellung von Stärkemehlen blieb nämlich von der Änderungsgenehmigung unberührt (vgl. S. 19 dieser Genehmigung), weshalb die Anlage bereits vor der Änderung in den Jahren 2008 und 2009 immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtig war. Die derart immissionsschutzrechtlich genehmigte Anlage der Antragstellerin zur Herstellung von Stärkemehlen unterfällt als solche nicht dem Anhang 1 des TEHG 2004.

Bei dem der Anlage nach § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV genehmigungsrechtlich zugeordneten Heizkraftwerk handelt es sich um einen gemäß Nr. 1.2 Spalte 2 lit. c) der 4. BImSchV gesondert genehmigungsbedürftigen Anlagenteil. Da das Heizkraftwerk mit Erdgas befeuert wird, unterfällt es entgegen der unzutreffenden Angabe im Zuteilungsantrag vom 2. April 2009 (S. 9) nicht Nr. 1.2 lit. b) des Anhangs zur 4. BImSchV, weshalb auch der Änderungsbescheid der Immissionsschutzbehörde vom 15. August 2008 zutreffend auf lit. c) der Regelung abstellt, nicht auf lit. b). Anlagen zur Erzeugung von Strom oder Wärme sind nach Nr. 1.2 lit c) des Anhangs zur 4. BImSchV (anders als nach lit. b) der Norm) erst dann genehmigungspflichtig, wenn sie über eine Feuerungswärmeleistung von mindestens 20 MW verfügen. Dies ist bei den einzelnen Komponenten des Heizkraftwerkes der Antragstellerin, die jeweils über eine Feuerungswärmeleistung von höchstens 19 MW verfügen, für sich genommen nicht der Fall, erst recht nicht bei den einzelnen Komponenten des Heizkraftwerkes in seiner Gestalt vor der mit Bescheid vom 15. August 2008 genehmigten Erweiterung (bestehend also aus zwei Gasturbinen mit jeweils 6 MW FWL, dem Kessel 65110 mit 5,64 MW FWL sowie dem Kessel 16328 mit 6,0 MW FWL; fortan: 'Bestandsanlage'), die jeweils über eine Feuerungswärmeleistung von höchstens 6 MW verfügen.

Allerdings sieht § 1 Abs. 3 Satz 1 der 4. BImSchV vor, dass die im Anhang bestimmten Leistungsgrenzen auch dann als erreicht gelten, wenn mehrere Anlagen derselben Art in einem engen räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen, es sich also um eine „gemeinsame Anlage“ handelt. Dies ist nach Satz 2 der Norm der Fall, wenn die Anlagen auf demselben Betriebsgelände liegen, mit gemeinsamen Betriebseinrichtungen verbunden sind und einem vergleichbaren technischen Zweck dienen. All dies ist bei den einzelnen Komponenten der 'Bestandsanlage' der Fall, weshalb das Heizkraftwerk bereits vor der Erweiterung durch die Gasturbinenanlage 3 und den Heißgaserzeuger des Gluten-Ringtrockners 4 nach Ziffer 1.2 Spalte 2 lit. c) des Anhangs zur 4. BImSchV immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtig war, einer gesonderten Genehmigung jedoch nicht bedurfte, weil es nach § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV als Anlagenteil oder Nebeneinrichtung von der Genehmigung für die Gesamtanlage zur Stärkemehlherstellung nach Nr. 7. 22 des Anhangs mit umfasst war.

Die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsdirektiven finden ihre Entsprechung in § 2 TEHG 2004. Nach dessen § 2 Abs. 1 Satz 2 findet das Gesetz auch Anwendung auf die in seinem Anhang 1 genannten Anlagen, die gesondert immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftiger Anlagenteil oder Nebeneinrichtung einer Anlage sind, die nicht in Anhang 1 aufgeführt ist. Wörtlich genommen verlangt die Norm, dass der Anlagenteil oder die Nebeneinrichtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung tatsächlich bedarf. Damit ginge sie über die Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG jedoch nicht hinaus und würde missachten, dass nach § 1 Abs. 2 bis 4 der 4. BImSchV unter den dortigen Voraussetzungen eine solche isolierte Genehmigungsbedürftigkeit nicht besteht. Daher ist die Regelung so zu lesen, dass die Anlagen i. S. d. Anhangs 1 gesondert genehmigungsbedürftig „wären“ (vgl. grundlegend das Urteil der Kammer vom 2. Februar 2007 – VG 10 K 261.06 – NVwZ-RR 2008, 235; ferner Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG § 2 Rn. 48; Rebentisch, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 8, Stand 10/2006, § 2 TEHG Rn. 3; vgl. auch Frenz, NVwZ 2006, 1095, 1096).

Da die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 auch für die emissionshandelsrechtliche Einordnung der Anlage und die Bestimmung ihres Umfangs maßgeblich ist, sind die immissionsschutzrechtlich als 'gemeinsame Anlage' i. S. d. § 1 Abs. 3 der 4. BImSchV anzusehenden einzelnen Komponenten der 'Bestandsanlage' auch emissionshandelsrechtlich als eine solche gemeinsame Anlage zu behandeln, was der wortgleiche § 2 Abs. 3 TEHG 2004 für den Anwendungsbereich dieses Gesetzes nochmals ausdrücklich klarstellt, der nach zutreffender Auffassung auch im Rahmen des § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG Anwendung findet (vgl. etwa Körner, a. a. O. § 2 TEHG Rn. 64).

Aus allem folgt, dass das Heizkraftwerk der Antragstellerin bereits vor dem 15. August 2008 in dem Umfang seiner 'Bestandsanlage' gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 3 TEHG emissionshandelspflichtig war, weil bereits die einzelnen Komponenten dieser 'Bestandsanlage' zusammengefasst eine Feuerungswärmeleistung von 23,64 MW, mithin mehr als 20 MW aufwiesen und daher dem Anhang 1 Ziffer II TEHG 2004 unterfielen.

Da die 'Bestandsanlage' vor dem 31. Dezember 2002 in Betrieb genommen worden ist, unterfällt sie nach summarischer Prüfung nicht dem Anwendungsbereich des für Neuanlagen geltenden § 9 ZuG 2012, sondern demjenigen des § 7 ZuG 2012 (und im Übrigen auch nicht demjenigen des § 6 ZuG 2012; vgl. hierzu im Einzelnen das Urteil der Kammer vom 18. Februar 2011 - VG 10 K 30.09).

Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 TEHG 2004 sind Zuteilungsanträge für die Handelsperiode 2008 bis 2012 bis zu den im Zuteilungsgesetz 2012 für bestehende Anlagen und Neuanlagen festzulegenden Zeitpunkten zu stellen. Danach besteht der Anspruch nicht mehr. Gemäß § 14 Abs. 1 ZuG 2012 sind Anträge auf Zuteilungen nach den §§ 6 bis 8 oder § 12 ZuG 2012 innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten der Zuteilungsverordnung 2012 zu stellen, also bis zum Ablauf des 19. November 2007. Einen einfach-schriftlichen Zuteilungsantrag für die 'Bestandsanlage' hat die Antragstellerin erst am 21. August 2008 gestellt, einen der (aufgrund der Ermächtigung in § 10 Abs. 2 i. V. m. § 4 Abs. 4 TEHG 2004 erfolgten) Bekanntmachung der DEHSt vom 11. August 2007 (Bundesanzeiger vom 13. August 2007) genügenden Formantrag erst am 2. April 2009. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch aus § 7 Abs. 1 ZuG 2012 jedoch bereits nach § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG erloschen. Zudem hat die Antragstellerin mit dem genannten Formantrag keine Zuteilung nach § 7 ZuG 2012 beantragt, sondern eine solche nach § 9 ZuG 2012, dessen Anwendungsbereich jedoch, wie gesagt, gar nicht eröffnet ist.

2. Allerdings hat die Antragstellerin die ursprüngliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung ihrer Anlage bislang weder im Klageverfahren noch im hiesigen Eilrechtsschutzverfahren vorgelegt. Weiterer Ermittlungen bedurfte es im hiesigen Verfahren jedoch nicht, denn ein Anordnungsanspruch bestünde auch dann nicht, wenn die 'Bestandsanlage' vor Erlass der Änderungsgenehmigung vom 15. August 2008 entgegen § 1 Abs. 2 bis 4 der 4. BImSchV nicht gemeinsam mit der Hauptanlage zur Stärkemehlherstellung genehmigt war:

2.1 Wäre die Bestandsanlage nicht als Bestandteil der Anlage zur Stärkemehlherstellung (Nr. 7. 22 des Anhangs zur 4. BImSchV), sondern isoliert davon nach Nr. 1.2 Spalte 2 lit. c) des Anhangs zur 4. BImSchV genehmigt gewesen, wäre sie nicht nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 emissionshandelspflichtig gewesen, sondern nach § 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG. Auch dann hätte es sich bei ihr nicht um eine Neuanlage gehandelt, wäre also der Zuteilungsantrag nach § 9 ZuG 2012 falsch und der zutreffende Antrag nach § 7 ZuG 2012 bislang gar nicht, jedenfalls aber verspätet gestellt worden.

2.2 Wollte man, anders als die Kammer, die Auffassung vertreten, § 2 Abs. 3 TEHG finde keine Anwendung auf Anlagen, die lediglich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG emissionshandelspflichtig sein könnten, wäre weder die 'Bestandsanlage' noch das Heizkraftwerk in der aktuellen Gestalt, also auch nicht nach Inbetriebnahme der Gasturbinenanlage 3 und des Heißgaserzeugers, emissionshandelspflichtig. Denn keine der einzelnen Feuerungsanlagen überschreitet bereits für sich genommen die nach Anhang 1 Ziffer I bis III TEHG 2004 maßgebliche Leistungsgrenze von 20 MW Feuerungswärmeleistung. Mangels Anwendbarkeit des TEHG bestünde kein Zuteilungsanspruch aus § 9 Abs. 1 TEHG.

2.3 Dass die 'Bestandsanlage' der Antragstellerin erst infolge der Änderungsgenehmigung vom 15. August 2008 emissionshandelspflichtig geworden ist, ist bei einer rechtmäßigen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Gesamtanlage nach dem Gesagten ausgeschlossen.

Selbst wenn man das jedoch unterstellen wollte, hätte die Antragstellerin einen Zuteilungsanspruch aus § 9 ZuG 2012 nicht glaubhaft gemacht. Denn Anträge auf Zuteilungen nach § 9 ZuG 2012 für Neuanlagen sind gemäß § 14 Abs. 2 ZuG 2012 spätestens bis zur Inbetriebnahme der Neuanlage zu stellen. Die Antragstellerin hat jedoch einen formgerechten Zuteilungsantrag erst am 2. April 2009 und mithin verspätet bei der DEHSt gestellt.

Der Einwand der Antragstellerin, die Inbetriebnahme des geänderten Heizkraftwerkes einschließlich der Gasturbinenanlage 3 und des Heißgaserzeugers sei erst am 31. August 2009 erfolgt, so dass erst zum diesem Datum der Antrag habe gestellt werden müssen, greift nicht durch. Nicht nachvollziehbar ist bereits, weshalb der geltend gemachte Zuteilungsanspruch bereits ab dem 15. August 2008 bestehen sollte, wenn die Inbetriebnahme des Heizkraftwerkes erst am 31. August 2009 erfolgt sein soll. Die Antragstellerin geht in ihrem am 2. April 2009 bei der DEHSt eingegangenen Formantrag selbst davon aus, dass die 'Bestandsanlage' infolge der rechtlichen Verknüpfung durch die Änderungsgenehmigung vom 15. August 2008 bereits an diesem Tage emissionshandelspflichtig geworden und – rechtlich - in Betrieb gegangen sei, während die Inbetriebnahme der Gasturbinenanlage 3 und des Heißgaserzeugers am 31. August 2009 die Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung darstellt und von der Antragsgegnerin zutreffend so behandelt wurde. Dann hätte der Zuteilungsantrag für die Bestandsanlage jedoch, wie die Antragsgegnerin zu Recht meint, am 15. August 2008 bei der DEHSt eingehen müssen.

Wiedereinsetzung in die Antragsfrist hätte der Antragstellerin nicht gewährt werden müssen. Der in der Literatur diskutierten Frage nach der Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. ablehnend Körner, a. a. O., RN 24 ff, zustimmend Klinski in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Kommentar, Bd. II, RN 19 zu § 10 TEHG) muss hier nicht weiter nachgegangen werden. Wiedereinsetzungsgründe sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Denn gemäß § 32 Abs. 1 Satz VwVfG ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur dem zur gewähren, der ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Dies ist bei der Antragstellerin nicht der Fall. Ihre wäre ohne weiteres möglich gewesen, die notwendigen Voraussetzungen für einen formgerechten Zuteilungsantrag, etwa die Beantragung einer elektronischen Signatur, bereits vor Einholung der Änderungsgenehmigung vom 15. August 2008 zu schaffen, jedenfalls aber vor deren Erteilung. Alle für die 'Bestandsanlage' relevanten Daten waren ihr bekannt oder hätten ihr zumindest bekannt sein müssen. Ob auch der Heißgaserzeuger für den Gluten-Trockner 4 der Emissionshandelspflicht unterliegen würde, spielte für den Zuteilungsantrag für die 'Bestandsanlage' noch keine Rolle.

Allenfalls ließe sich annehmen, die Antragstellerin sei durch die e-mail der DEHSt vom 29. September 2008, mit der ihr entgegen § 14 Abs. 2 ZuG 2012 eine Frist von drei Monaten für die Vorlage eines formgerechten Antrages eingeräumt worden war, davon abgehalten worden, den formgerechten Zuteilungsantrag jedenfalls noch einigermaßen zeitnah zur Inbetriebnahme der 'Bestandsanlage' zu stellen. Wollte man das annehmen, hätte der Formantrag unter Beantragung von Wiedereinsetzung spätestens mit Ablauf des Jahres 2008 bei der DEHSt eingehen müssen. Tatsächlich ist er jedoch erst am 2. April 2009 bei ihr eingegangen und damit jedenfalls auch lange nach Ablauf der Frist von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses für die rechtzeitige Antragsstellung (§ 32 Abs. 2 Satz 1 VwVfG).

Mithin wäre ein etwaiger Zuteilungsantrag für die 'Bestandsanlage' aus § 9 ZuG 2012 infolge Versäumnisses der Antragsfrist nach § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG 2004 erloschen.

3. Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (GKG). Gemäß § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert, sofern wie vorliegend nichts anders bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer wie des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg bestimmt sich danach der Streitwert von Klagen, die auf die Verpflichtung der DEHSt zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtet sind, grundsätzlich nach der Anzahl der begehrten Berechtigungen, für welche jeweils ein pauschaler Wert von 10 Euro in Ansatz gebracht wird. Zur Vermeidung unverhältnismäßig hoher Streitwerte hat die Kammer bislang im Anschluss an das Oberverwaltungsgericht eine Deckelung dergestalt vorgenommen, dass sich der Streitwert auf höchstens 2,5 % der bislang zugeteilten Berechtigungen beläuft, multipliziert mit dem Betrag von 10 Euro je danach verbleibender Berechtigung.

Eine so berechnete Deckelung hat jedoch zwangsläufig - und nicht nur im Ausnahmefall, wie das Oberverwaltungsgericht meint (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2009 - OVG 12 L 134.08 ) - zur Folge, dass der Streitwert geringer ist, je geringer die Menge der zugeteilten Berechtigungen ist, je mehr ein Kläger folglich einzuklagen gezwungen ist, um dieselbe Anzahl von Berechtigungen zu erhalten. Hat ein Kläger also zum Beispiel 10.000 Berechtigungen erhalten und begehrt weitere 20.000, beliefe sich nach der bisherigen Praxis der Streitwert auf 2.500 Euro (10.000 x 2,5 % x 10 €). Hat er hingegen 20.000 Berechtigungen erhalten und begehrt lediglich weitere 10.000, beliefe sich der Streitwert auf 5.000 Euro (20.000 x 2,5 % x 10 €), obwohl der Kläger mit seiner Klage nur halb so viele weitere Berechtigungen begehrt.

Höher fällt allerdings bei der bisher praktizierten Deckelung der Streitwert aus, wenn die DEHSt überhaupt keine Berechtigungen zugeteilt hat; in einem solchen Fall bestimmt sich diese nämlich mangels möglicher Anknüpfung an die bisherige Zuteilung allein nach der Anzahl der begehrten Berechtigungen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Juni 2011 - OVG 12 B 17.10 - m. w. Nw.). Hat der Kläger beispielsweise gar keine Berechtigungen erhalten und begehrt mit seiner Klage 30.000 Berechtigungen, beliefe sich der Streitwert auf 7.500 Euro (30.000 x 2,5 % x 10 €). Hätte er dagegen 1.000 Berechtigungen zugeteilt erhalten und wäre gezwungen, weitere 29.000 Berechtigungen einzuklagen, müsste sich die Deckelung des Streitwerts konsequenter Weise wiederum nach der Anzahl der bislang zugeteilten Berechtigungen bestimmen, beliefe sich also auf 250 Euro (1.000 x 2,5 % x 10 €), obwohl der Kläger mit seiner Klage nur 1.000 Berechtigungen weniger begehrt als im Fall der vollständigen Versagung einer Zuteilung. Bei 100 zugeteilten Berechtigungen beliefe sich nach diesem Berechnungsschema der Streitwert gar nur auf 25 Euro, obwohl der Kläger 29.900 Berechtigungen einklagen müsste.

Da nach allem bei einer dergestalt vorgenommenen Deckelung des Streitwertes in aller Regel Unterschiede bei der Streitwertbestimmung auftreten, die zu der Bedeutung der Sache für den jeweiligen Kläger in einem unangemessenen Verhältnis stehen, hält die Kammer an ihrer bisherigen Praxis der Streitwertbestimmung nicht mehr fest, sondern legt ihr fortan folgende Überlegungen zugrunde:

Der Streitwert bemisst sich wie bisher im Ausgangspunkt nach der Anzahl der vom Kläger begehrten Berechtigungen.

Soweit er eine Unterausstattung mit Emissionsberechtigungen zu besorgen hat, benötigt er wegen der Abgabepflicht aus § 6 Abs. 1 TEHG die mit der Klage geltend gemachten Berechtigungen zur Aufrechterhaltung seiner Produktion, so dass es unverhältnismäßig wäre, diese Anzahl von Berechtigungen allein nach dem durchschnittlichen Wert von 10 Euro je Berechtigung zu bemessen. Hinsichtlich dieser Anzahl von Berechtigungen hält die Kammer daher in Anknüpfung an die bisherige Praxis und an die Streitwertbestimmung bei Anlagengenehmigungen (Nr. 6.1.1, 11.1.1 sowie 19.1.1 des Streitwertkatalogs) eine Deckelung in Höhe von 2,5 % der begehrten Berechtigungen für geboten und multipliziert diese Zahl mit dem Wert von 10 Euro je Berechtigung. Einer Deckelung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit bedarf es allerdings nicht, soweit ohnehin der Auffangstreitwert von 5.000 Euro (§ 52 Abs. 2 GKG) nicht überschritten ist.

Soweit der Kläger hingegen eine bedarfsüberschreitende Zuteilung von Berechtigungen begehrt, steht dem Kläger mangels korrespondierender Abgabepflicht frei, diese Berechtigungen am Markt zu veräußern, weshalb eine Deckelung nicht angezeigt erscheint, sondern der Wert sich allein nach dem angenommenen Durchschnittswert von 10 Euro je Berechtigung bemisst.

Die Antragstellerin hat ausweislich der im Register der Deutschen Emissionshandelsstelle gemeldeten Kohlendioxidemissionen in den Jahren 2009 bis 2011 eine Unterausstattung mit kostenlos zugeteilten Berechtigungen im Umfang von 10.871 Berechtigungen pro Jahr zu besorgen; sie begehrt ausweislich ihrer Angaben im Klageverfahren die Zuteilung weiterer etwa 90.000 Berechtigungen, mithin eine Überausstattung im Umfang von (90.000 – 3 x 10.871 – 10.395 abgegebenen Berechtigungen für 2008 =) 46.992 Berechtigungen.

Der Streitwert beläuft sich danach auf (43.008 x 2,5 % x 10,- Euro =) 10.752 Euro zzgl. (46.992 x 10 Euro =) 469.920 Euro, woraus sich eine Summe von 480.672 Euro ergibt. Wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren ist diese Summe mit 50 v. H. in Ansatz zu bringen, woraus sich der Streitwert von 240.336 Euro ergibt.