VG Arnsberg Beschluss vom 31.10.2011 – 2 L 612/11

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

G r ü n d e:

Der Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer unter dem Aktenzeichen

2 K 2620/11 gegen die Verfügung der Landrätin als Kreispolizeibehörde T.     vom 13. September 2011 in der Gestalt der Änderungsverfügung vom 7. Oktober 2011 erhobenen Klage wiederherzustellen,

ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO entfaltet die Anfechtungsklage gegen einen belastenden Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch, wenn

– wie vorliegend – gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet wird. In einem solchen Fall kann das Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage wiederherstellen.

Liegt – wie hier – eine formell ordnungsgemäße Vollziehungsanordnung vor, so hängt der Ausgang des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO davon ab, ob das private Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts verschont zu bleiben, höher zu bewerten ist als das öffentliche Vollzugsinteresse. Im vorliegenden Falle wäre dies zu bejahen, wenn sich die streitgegenständliche Anord-nung der polizeiärztlichen Untersuchung bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweisen würde oder aber – wenn sich weder die offensichtliche Rechts-widrigkeit noch die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung feststellen ließe – eine unabhängig von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens vorzuneh-mende Interessenabwägung ein Überwiegen des Aussetzungsinteresses ergäbe.

Beides ist hier nicht der Fall.

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides lässt sich weder offensichtlich bejahen noch offensichtlich verneinen.

Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Anordnung der polizeiärztlichen Unter-suchung ist, soweit sie der Überprüfung der Einsatz- und Verwendungsfähigkeit der Antragstellerin dienen soll, § 35 Satz 2 BeamtStG. Nach der hierin normierten Gehorsamspflicht hat ein Beamter an Maßnahmen mitzuwirken, die der Überprüfung seiner Einsatz- und Verwendungsfähigkeit dienen. Soweit auch die derzeitige Dienstunfähigkeit der Antragstellerin überprüft werden soll, ist § 62 Abs. 1 Satz 2 LBG Rechtsgrundlage der Anordnung. Danach ist Dienstunfähigkeit infolge Krankheit auf Verlangen nachzuweisen. Dies schließt die Ermächtigung ein, vom Beamten die Untersuchung durch einen Vertrauensarzt oder beamteten Arzt zu fordern. Im Zu-sammenhang hiermit soll schließlich eine Prognose zur Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit abgegeben werden.

Mit den im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Untersuchungs-anordnung wegen einer unterbliebenen / nicht rechtzeitigen Anhörung des Personal-rats bzw. einer nicht rechtzeitigen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig ist.

Nach § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG in der ab 16. Juli 2011 geltenden Fassung ist der Personalrat anzuhören bei der Anordnung von amts- und vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung der Arbeits- oder Dienstfähigkeit. Das Anhörungsrecht besteht auch dann, wenn die Dienststelle Anordnungen von amts- oder vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung einer nur vorüberge-henden Arbeits- oder Dienstfähigkeit zu treffen hat.

Vgl.              OVG NRW, Beschluss vom 2. Oktober 1998 – 1 L 4114/96.PVL -; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht

in Nordrhein-Westfalen, Rn. 57; jeweils zur gleichlautenden Regelung

in § 75 Abs. 1 Nr. 6 LPVG in der bis zum 16. Oktober 2007 geltenden Fassung.

Nach § 75 Abs. 2 LPVG hat die Anhörung so rechtzeitig zu erfolgen, dass die Äußerung des Personalrats noch Einfluss auf die Willensbildung der Dienststelle nehmen kann.

Der Antragsgegner hat in der Antragserwiderung vom 12. Oktober 2011 ausgeführt, der Personalrat sei im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit laufend über die „Personalangelegenheit T1.        “ unterrichtet worden; daher sei die nunmehr veranlasste polizeiärztliche Untersuchung aus seiner Sicht das Ergebnis einer gemeinsamen Willensbildung gewesen, weswegen es nach Änderung des LPVG keiner förmlichen Anhörung mehr bedurft habe. Des Weiteren ist in der Personalrats-vorlage vom 10. Oktober 2011 Bezug auf die mit dem Personalratsvorsitzenden in der Angelegenheit „Amtsärztliche Untersuchung POMin T1.        “ geführten Gespräche genommen. Weitergehende aussagekräftige Erkenntnisse ergeben sich weder aus der Stellungnahme des Personalrats vom 12. Oktober 2011 noch aus dem sonstigen Inhalt der vorliegenden Akten.

Ausgehend von diesem Erkenntnisstand ist unklar, ob vor Erlass der streitgegen-ständlichen Verfügung eine den Anforderungen des § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG genügende Anhörung des Personalrats erfolgt ist, deren Form und Durchführung – mit Ausnahme des Absatzes 2 - nicht geregelt ist und die sowohl schriftlich als auch mündlich erfolgen kann.

Vgl.              Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., Rn. 4 zu § 75

Abs. 1 Nr. 6 LPVG in der bis zum 16. Oktober 2007 geltenden

Fassung.

Sollte der Personalrat erst unter dem 10. Oktober 2011 – und mithin nach Erlass der streitgegenständlichen Verfügung vom 13. September 2011 in der Gestalt der Änderungsverfügung vom 7. Oktober 2011 – im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG angehört worden sein, wäre eine Heilung durch die erst nach Erlass der Verfügung erfolgte Anhörung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 VwVfG NRW entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners schon deshalb nicht möglich, weil der Personalrat weder Beteiligter im Sinne der Nr. 3 noch Ausschuss im Sinne der Nr. 4 ist.

Vgl.              hierzu BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 1982 – 2 C 59.81 -,

BVerwGE 66, 291, und vom 24. November 1983 – 2 C 9.82 -, BVerwGE 68, 189.

Zudem ist es jedenfalls nicht offensichtlich im Sinne des § 46 VwVfG NRW, dass eine unterbliebene vorherige Anhörung des Personalrats die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies dürfte zur Folge haben, dass diese Vorschrift, wonach die Aufhebung eines Verwaltungsakts in Fällen einer offensichtlichen Nichtbeeinflussung der Entscheidung durch einen Verfahrensfehler nicht beansprucht werden kann, wohl nicht einschlägig wäre.

Ebensowenig lässt sich unter Berücksichtigung der Angaben in der Antragserwide-rung vom 12. Oktober 2011 und in der Vorlage an die Gleichstellungsbeauftragte vom 10. Oktober 2011 abschließend feststellen, ob diese gemäß §§ 17 Abs. 1 Nr. 1, 18 Abs. 2 Satz 1 LGG frühzeitig über die beabsichtigte Maßnahme unterrichtet und angehört worden ist. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, spricht aus den obigen Gründen einiges dafür, dass ein entsprechender Mangel nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich ist.

In materiell-rechtlicher Hinsicht erschließt sich der Kammer – nach den im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln – nicht, ob die angeordnete polizeiärztliche Untersuchung – vor allem mit Blick auf die vorherige Begutachtung durch den Polizeiarzt Ltd. Regierungsmedizinaldirektor

Dr. med. Q.      vom 13. Dezember 2010 - rechtmäßig ist. Insoweit muss – ebenso wie bezüglich der aufgezeigten formellen Bedenken – eine abschließende Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Allerdings kann die Anordnung nicht schon mit der Begründung als offensichtlich rechtswidrig eingestuft werden, es habe kein genügender Anlass für sie bestanden.

Die Antragstellerin befand sich nach längerer Dienstunfähigkeit seit dem 12. August 2010 ab dem 26. April 2011 in der Wiedereingliederungsphase; sie leistete tagsüber Innendienst. Seit dem 1. Juni 2011 ist die Antragstellerin ununterbrochen krankge-schrieben. Sie führt dies auf den Vorfall vom 1. Juni 2011 zurück und bewertet die Verhaltensweise ihrer Kollegen als Mobbing. Die angeordnete polizeiärztliche Überprüfung ihrer derzeitigen Dienstunfähigkeit sowie die Untersuchung ihrer Einsatz- und Verwendungsfähigkeit erscheint unter Berücksichtigung der nunmehr bereits nach Abbruch der Wiedereingliederung 5 Monate andauernden (erneuten) Krankschreibung und der nach Aktenlage ungeklärten gesundheitlichen Situation der Antragstellerin nicht als willkürlich, zumal sie selbst vorträgt, sie sei im Falle ihrer Versetzung unverzüglich dienstfähig. Im Übrigen ist bei der Antragstellerin am 1. Juni 2011 ca. 2 ½ Stunden nach Dienstantritt ein Atemalkoholwert von 0,04 mg/l (0,08 Promille), der deutlich über einem vom Gerät der Firma Drägersafety als 0 Promille ausgewiesenen Wert (bis zu 0,05 Promille) liegt, festgestellt worden. Dieser kann mit Blick auf die Tätigkeit der Antragstellerin als Polizeivollzugsbeamtin mit weitreichen-den Befugnissen ohne Kenntnis der Ursache (selbst bei Zugrundelegung des vorherigen Konsums eines Fisherman-Bonbons und eines darauf beruhenden Abzugs von 0,02 mg/l verbleibt ein Restwert von 0,02 mg/l / 0,04 Promille) nicht ohne weiteres vernachlässigt werden.

Beim gegenwärtigen Sachstand lässt sich eine offensichtliche Rechtmäßigkeit / Rechtswidrigkeit der streitbefangenen Maßnahme auch nicht unter dem Gesichts-punkt einer fehlenden Zumutbarkeit der Untersuchung durch den Polizeiarzt Dr. med. M.    annehmen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, Dr. med. M.    sei befangen. Ob ihm der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang u.a. geltend gemachte Behandlungs-fehler tatsächlich unterlaufen ist, lässt sich nach Aktenlage nicht abschließend beurteilen; jedoch hat Dr. med. M.    die Antragstellerin (unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz des Antragsgegners vom 9. März 2011 an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin) offenbar nicht kurativ / hausärztlich betreut. Die Antragstellerin hat Dr. med. M.    im Februar 2011 anwaltlich mitteilen lassen, dass sie beabsichtige, einen Amtshaftungsanspruch wegen eines Behand-lungsfehlers geltend zu machen; hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass sie dieses Vorhaben umgesetzt hat oder in absehbarer Zeit umsetzen wird, liegen nicht vor. Vor diesem Hintergrund stellt sich die streitgegenständliche Verfügung unter dem Aspekt einer möglichen Befangenheit des Polizeiarztes jedenfalls nicht als offensichtlich rechtswidrig dar.

Zudem hat Dr. med. M.    der Antragstellerin entgegen ihrer Auffassung in dem (unter Berücksichtigung des Ergebnisses des Gutachtens des TÜV-Nord erstellten) polizei-ärztlichen Gutachten vom 10. Juni 2010 zur Einsatz- und Verwendungsfähigkeit / Kraftfahrtauglichkeit / Führen einer Dienstwaffe nicht etwa unzutreffenderweise Alkoholmissbrauch attestiert, sondern einen solchen anhand der ihm zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Unterlagen – lediglich - nicht hinreichend sicher ausschließen können, weswegen er die Eignung zum Führen von Dienstfahrzeugen und einer Dienstwaffe verneint hat. Dr. med. Q.      hat sodann aufgrund seiner – wohl umfassenderen - Erkenntnisbasis im Gutachten vom 13. Dezember 2010 festgehal-ten, dass für alkoholbedingte Leberschäden aktuell kein Anlass erkennbar sei; es gebe daneben aber mannigfaltige andere Ursachen, die abgeklärt und dringend behandelt werden müssten.

Letztlich erschließt sich dem Gericht auch nicht, dass die angeordnete polizeiärzt-liche Untersuchung wegen des laufenden Versetzungsverfahrens rechtswidrig sein könnte. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass insoweit offenbar Verhandlun-gen zwischen dem Polizeihauptpersonalrat und dem Ministerium für Inneres und Kommunales des Landes NRW stattfinden, nicht geschlossen werden, dass die Beteiligten übereinstimmend davon ausgehen, die Antragstellerin werde im Falle einer Versetzung ohne jede Einschränkung dienstfähig sein.

Die bei dieser rechtlichen Ausgangslage vorzunehmende, über die Erfolgsaussichten des Klageverfahrens hinausgehende Abwägung der gegenläufigen Interessen der Beteiligten fällt zu Lasten der Antragstellerin aus.

Im Interesse eines funktionierenden Dienstbetriebes und einer vorausschauenden Personalplanung besteht ein überwiegendes Vollzugsinteresse an der angeordneten polizeiärztlichen Untersuchung; dies gilt auch mit Blick darauf, dass der Abschluss des Versetzungsverfahrens derzeit nicht absehbar ist und der Ausgang als offen erscheint.

Die vorgesehene Untersuchung greift zwar in die Privatsphäre der Antragstellerin ein, erreicht jedoch keinen Schweregrad, der es geböte, den Belangen der Antrag-stellerin Vorrang einzuräumen. Die angeordnete Untersuchung umfasst lediglich eine Begutachtung der Einsatz- und Verwendungsfähigkeit / aktuellen Dienstfähigkeit und im Zusammenhang hiermit ggf. eine Prognose zur Wiederherstellung der Dienst-fähigkeit; sie ist nicht auf die Begutachtung der Polizeidienstfähigkeit gerichtet, die im Übrigen nach den entsprechenden Zuständigkeitsregelungen (Untersuchungen und Begutachtungen der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes NRW, Runderlass des Innenministeriums vom 29. November 1993 – IV B 5-8020 -, SMBl. NRW. 203030, i.V.m. dem Runderlass des Innenministeriums vom 28. Juni 2007 – 43.58.08.01 -) nicht vom Polizeiärztlichen Dienst in B.        , sondern von einem am Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen tätigen Polizeiarzt vorgenommen werden müsste.

Dass der Antragstellerin durch die Untersuchung durch Dr. med. M.    unzumutbare psychische Beeinträchtigungen drohen, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Derartiges ergibt sich insbesondere nicht schlüssig aus der vorgelegten, wenig aussagekräf-tigen Stellungnahme des Diplom-Psychologen / Psychologischen Psychotherapeuten Hartmann, T.     , vom 14. Juli 2011. Die Antragstellerin befindet sich danach seit dem November 2009 „immer mal wieder“ in dessen ambulanter psychotherapeuti-scher Behandlung. Nach der Stellungnahme sollen die nicht näher bezeichneten „Mobbingsituationen in ihren Dienststellen“ eine reaktive Depression begünstigen sowie den Heilungs- und Wiedereingliederungsprozess erschweren. Dass der Antragstellerin durch die Untersuchung durch Dr. med. M.    zum gegenwärtigen Zeitpunkt unmittelbare, nicht nur unerhebliche psychische Beeinträchtigungen dro-hen, ergibt sich hieraus nicht, zumal die Bescheinigung schon vom 14. Juli 2011 datiert und sich nicht zum aktuellen Gesundheitszustand der Antragstellerin verhält. In diesem Zusammenhang ist auch auffällig, dass nicht etwa der behandelnde Psychologe, sondern jeweils ein Facharzt für Innere Medizin die Arbeitsunfähigkeits-bescheinigungen ab 1. Juni 2011 ausgestellt hat.

Zudem dürfte die streitige Untersuchung auch im Eigeninteresse der Antragstellerin liegen. Denn ein aus ihrer Sicht positives Untersuchungsergebnis könnte sich durch-aus zu ihren Gunsten auf das laufende Versetzungsverfahren auswirken; des Weite-ren könnte eine Klärung ihres aktuellen Gesundheitszustandes sowie ihrer Einsatz- und Verwendungsfähigkeit dazu beitragen, bei gegebener Dienstfähigkeit Situationen im Dienstbetrieb zu entschärfen, die auf die ungeklärte gesundheitliche Situation der Antragstellerin zurückgehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergeht in Höhe des hälftigen Regelstreitwerts gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.