OVG NRW Beschluss vom 23.11.2010 – 13 B 1016/10

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 22. Juli 2010 geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antrag-stellerin (Az.: 27 K 6080/09 Verwaltungsgericht Düs-seldorf) gegen die Ziffern 1 und 2 der Ordnungsver-fügung der Antragsgegnerin vom 19. August 2009 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,- Euro festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat auf Grund der fristgerechten Darlegungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (Az.: 27 K 6080/09 Verwaltungsgericht Düsseldorf) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 19. August 2009 anzuordnen, zu Unrecht abgelehnt. Die im Rahmen von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung lässt sich eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung nicht feststellen. Der vom Gesetzgeber in § 9 Abs. 2 GlüStV angeordnete Vorrang des Vollziehungsinteresses führt nicht zu dazu, dass das öffentliche Vollzugsinteresse das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt.

Es bestehen Zweifel, ob die Antragsgegnerin die getroffene Untersagungsanordnung zu Recht an die Antragstellerin gerichtet hat. Denn es erscheint zumindest fraglich, ob die Antragstellerin als Veranstalterin der unter der Domain www.c.      .com betriebenen Internetwerbung für unerlaubte Glücksspiele zu qualifizieren ist.

In seinem Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 13 B 958/09 -, juris, hat der Senat zwar festgestellt, dass die Antragstellerin Veranstalterin der unter dieser Domain (auch) in Nordrhein-Westfalen betriebenen Glücksspiele i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ist. Nach summarischer Prüfung sprach alles dafür, dass nicht nur die Tochtergesellschaften der Antragstellerin, die das operative Geschäft ausführen, sondern (auch) die Antragstellerin als Muttergesellschaft selbst verantwortliche (Mit)Veranstalterin der Glückspiele gewesen ist. Denn die Sachlage stellte sich so dar, dass davon ausgegangen werden musste, die Antragstellerin als Muttergesellschaft des Konzerns übe auf ihre Tochtergesellschaften den beherrschenden Einfluss aus und dieser beziehe sich auch auf das operative Geschäft.

Mit Blick auf die im vorliegenden Beschwerdeverfahren gemachten Angaben der Antragstellerin, die vorgelegten Unterlagen und die in dem Internetauftritt unter der Rubrik "C.       Developers Program Terms & Conditions" vorgenommenen Änderungen erscheint es aber angezeigt, die Stellung der Antragstellerin innerhalb des Konzerns im Hauptsacheverfahren weiter aufzuklären. Jedenfalls hat sie glaubhaft dargestellt, dass sie den Konzern im Januar 2005 umstrukturiert, sämtliche Wirtschaftsgüter mit Ausnahme der sog. IP(= Intellectual Property)-Rechte auf die C.       Limited übertragen habe und seitdem lediglich noch Inhaberin dieser Rechte sowie - dies ergibt sich auch aus ihren unter www.C.       .com und .de abrufbaren Homepages - der Handelsmarke C.      TM (= trademark) und des C.       Logos sei. Weiter hat sie geltend gemacht, in der ersten Hälfte des Jahres 2008 sei die C.       -Gruppe erneut umstrukturiert worden. Sie sei als ursprüngliche Muttergesellschaft durch die C.       Group Limited ersetzt worden. Dies ergebe sich aus der inzwischen geänderten "C.       Developers Program Terms & Conditions". Daraus lässt sich in der Tat entnehmen,

s.Link: http://bdp.C.      .com/index.php?option=com_memjoin&task=Games&subscriptionType=Personal,

dass die Antragstellerin "a wholly owned subsidiary of C.       Limited‘s parent company, C.       Group Limited", also eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der C.       Limited‘s Muttergesellschaft, nämlich der C.       Group Limited ist.

Mit den Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes kann aber nicht aufgeklärt werden, ob diese Eintragung der Richtigkeit entspricht und ob die Antragstellerin die beherrschenden Stellung innerhalb des Konzerns nicht (mehr) innehat. Eine endgültige Klärung, ob, wann und aus welchen Gründen Umstrukturierungsmaßnahmen vorgenommen wurden oder ob diese, insbesondere die im Jahr 2008 vorgenommene, lediglich der Umgehung der ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit der Antragstellerin gedient haben,

vgl. zu diesem Gesichtspunkt: Hess. VGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 - 8 B 2939/09 -, juris,

kann nur im Hauptsacheverfahren, ggfls. erst nach Durchführung einer Beweisaufnahme, erfolgen.

Ob die Antragstellerin allein deshalb Werbung für unerlaubte Glücksspiele betreibt, weil auf den Homepages www.C.       .com und .de darauf hingewiesen wird, dass die Antragstellerin Inhaberin der Handelsmarke C.      TM und des C.       Logos ist, muss ebenfalls der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Angesichts des Umstands, dass ein solcher Copyright-Vermerk in erster Linie dazu bestimmt ist, einen Hinweis auf Urheberrechte zu geben,

vgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 19. März 2010   I6 U 167/09 u. a. -, juris; LG Frankfurt, Urteil vom 20. Februar 2008 - 2-06 O 247/07 u. a. -,

erscheint es zumindest fraglich, ob es sich dabei um im Internet unerlaubte Werbung im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV handeln kann.

Vgl. zum Begriff der Werbung i. S. d. Vorschrift: OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Juli 2010  13 B 646/10 -, vom 12. November 2009  13 B 959/09 , und 5. November 2009  13 B 892/09 -, jeweils juris.

Im Hauptsacheverfahren müsste geklärt werden, ob in diesem Hinweis gleichzeitig eine Äußerung enthalten sein könnte, die auf die Förderung der Teilnahme an Sportwetten und Glücksspielen gegen Entgelt abzielt. Dafür könnte sprechen, dass, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, das "geistige Eigentum" der Antragstellerin (wie ihre Rechte an der Handelsmarke C.       , dem Logo und dem Domainnamen) die Grundlage der gesamten Geschäftstätigkeit des Konzerns darstelle und ohne die Bereitstellung entsprechender Lizenzen die Veranstaltung von Glücksspiel und damit auch die Werbung nicht denkbar sei. Anderseits könnte dagegen sprechen, dass die Antragstellerin nach ihren Angaben nicht am Gewinn aus dem operativen Geschäft beteiligt werde und auch aus der laufenden Nutzung ihrer IP-Rechte durch den Konzern keine Einnahmen erziele, für die Nutzung vielmehr eine Einmalzahlung erhalten habe. Bei summarischer Prüfung lässt sich insoweit jedenfalls keine endgültige Klärung herbeiführen. Das Verwaltungsgericht hat im Übrigen selbst eingeräumt, dass sich derzeit nicht abschließend feststellen lasse, ob die Antragstellerin fortlaufend weitere Einnahmen aus der Bereitstellung ihrer IP-Rechte erziele.

Danach überwiegen die Interessen der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse. Der Gesetzgeber hat durch die Bestimmung des § 9 Abs. 2 GlüStV zwar eine Wertung vorgegeben, wonach der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnungen der Glücksspielaufsicht ein gesteigertes Interesse zukommt. Das öffentliche Interesse muss aber ausnahmsweise zurücktreten, wenn - wie hier - Zweifel daran bestehen, ob der durch eine sofort vollziehbare Anordnung in Anspruch genommene Antragsteller tatsächlich Verantwortlicher für die die Behörde zum Einschreiten berechtigende Gefahrenlage ist.

Es bleibt der Antragsgegnerin aber unbenommen, die Muttergesellschaft, also die C.       Group Limited, oder die das operative Geschäft durchführenden Tochtergesellschaften, insbesondere die C.       International ENC mit Sitz in Malta,

s. zu diesem Unternehmen: www.C.       .com/de/ aboutUs/Regulatory.Information/,

die nach Angaben der Antragstellerin für Kunden in Deutschland Internetwetten anbietet und deshalb wohl auch für die Internetwerbung verantwortlich ist, in Anspruch zu nehmen. Die C.       Group Limited dürfte jedenfalls als Veranstalterin der unerlaubten Glücksspiele und der Werbung für diese zu qualifizieren sein. Denn sie dürfte als Muttergesellschaft den beherrschenden Einfluss auf die das operative Geschäft ausführenden Tochtergesellschaften haben.

Vgl. zur Verantwortlichkeit der Muttergesellschaft für (auch) in Nordrhein-Westfalen abrufbare Internetglücksspiele: Senatsbeschlüsse vom 30. Juni 2010  13 B 645/10 -, juris, vom 12. Januar 2010   13 B 939/09 , juris, vom 12. November 2009  13 B 959/09 , a. a. O.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29. April 2010 - 6 S 1997/09 -, ZfWG 2010, 227 = juris.

Gegen die Untersagungsverfügung im Übrigen ist nämlich nichts zu bedenken. Zur Begründung bezieht sich der Senat insoweit auf seine Ausführungen in dem Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 13 B 958/09 -.

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass das Veranstaltungs-, Vermittlungs- und Werbeverbot für Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 4 GlüStV) entgegen den Einwendungen der Antragstellerin auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

Vgl. hierzu etwa Senatsbeschlüsse vom 12. Januar 2010  13 B 939/09 -, a. a. O., vom 12. November 2009  13 B 959/09 - , a. a. O. und vom 30. Oktober 2009  13 B 736/09 -, juris, jeweils m. w. N.

An dieser Auffassung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der jüngsten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zur Frage der Vereinbarkeit des Glückspielstaatsvertrags mit der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 und 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV  (vormals Art. 43 und 49 EG) fest.

Vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010  C316/07 u. a. , Stoß u. a., und - C-46/08 -, Carmen Media Group Ltd., jeweils www.curia.europa.eu und juris.

Denn in diesen Entscheidungen hat der Europäische Gerichtshof die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages nicht für europarechtswidrig erklärt.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2010  4 B 733/10 -, juris; vgl. i. d. S. auch OVG Berlin-Bbg., Beschlüsse vom 5. November 2010   1 S 141.10 -, und vom 26. Oktober 2010  1 S 154.10 -, jeweils juris, sowie OLG Köln, Urteil vom 19. November 2010 - 6 U 38/10 -, www.nrwe.de

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.