OVG NRW Beschluss vom 26.03.2004 – 21 B 2399/03

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,-- EUR festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

Die durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO veranlasste Prüfung der im Rahmen der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe stellt die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss festgestellt, dass der Widerspruch des Antragstellers gegen die unter dem 13. Mai 2003 verfügte Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst der Freiwilligen Feuerwehr aufschiebende Wirkung hat, und zur Begründung darauf abgestellt, dass diese Regelung die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG NRW erfülle. Diese Entscheidung kann auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens des Antragsgegners keinen Bestand (mehr) haben.

1. Das Begehren des Antragstellers bedarf der Auslegung. Während das Verwaltungsgericht auf der Grundlage der bei seiner Entscheidung maßgeblichen Sachlage das Begehren - zu Recht - (noch) als Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ausgelegt hat, ist in Anbetracht der veränderten tatsächlichen Umstände davon auszugehen, dass das Begehren des Antragstellers (nunmehr) darauf gerichtet ist,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die unter dem 13. Mai 2003 verfügte Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst der Freiwilligen Feuerwehr wiederherzustellen.

Dieses Verständnis des Antrags ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Nach § 88 VwGO ist das Gericht an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Vielmehr ist das im Antrag und im gesamten Parteivorbringen zum Ausdruck kommende Rechtsschutzziel zu ermitteln und der Entscheidung zugrunde zu legen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 88 Rn. 3, m.w.N.

Vorliegend ist das in dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zum Ausdruck kommende Rechtsschutzziel darauf gerichtet, an dem Einsatz- und Ausbildungsdienst der Freiwilligen Feuerwehr teilnehmen zu können. Nachdem zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts diesem Begehren die - auf die Verneinung einer aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gestützte - faktische Vollziehung der unter dem 13. Mai 2003 verfügten Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst entgegen stand, stellt sich (nunmehr) die unter dem 28. November 2003 ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung als rechtliches Hindernis dar. Denn die Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst der Freiwilligen Feuerwehr ist ein Verwaltungsakt (a) und die aufschiebende Wirkung des dagegen gerichteten Widerspruchs des Antragstellers ist durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung (nachträglich) entfallen (b).

a) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, erfüllt die Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst die sich aus § 35 Satz 1 VwVfG NRW ergebenden tatbestandlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Verwaltungsakts.

Nach dieser Bestimmung ist Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Dass es sich bei der in Rede stehenden Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst um die Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalles handelt, liegt auf der Hand und steht auch zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Die getroffene Regelung ist aber - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - auch auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet.

Einer Maßnahme im Rahmen eines Sonderstatusverhältnisses kommt Außenwirkung im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG NRW zu, wenn die Maßnahme auf Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Betroffenen gerichtet ist und diese unmittelbar eintreten. Dies ist anzunehmen, wenn gegenüber dem Adressaten der Regelung eine Maßnahme getroffen wird, welche gezielt in geschützte Rechtspositionen eingreift oder solche Rechte begründet, aufhebt oder feststellt. Zu verneinen ist eine Außenwirkung, wenn keine Regelung der persönlichen Rechtsstellung des Betroffenen, sondern allein eine organisationsinterne Regelung beabsichtigt ist.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2003, § 35 Rn. 124, m.w.N.

Diese Erwägung kommen vorliegend zum Tragen, da der Status des Antragstellers als Angehöriger der Freiwilligen Feuerwehr - wenn auch mit gewissen, im vorliegenden Zusammenhang aber nicht relevanten Einschränkungen - jedenfalls vom Grundsatz her mit einem Sonderstatusverhältnis vergleichbar ist. Denn die Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr stehen in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art zu der Gemeinde, auf das die zum Beamtenrecht entwickelten Grundsätze angesichts der gleich gelagerten Interessenlage anzuwenden sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 1975 - I A 208/75 -; Hess. VGH, Urteil vom 17. Januar 1992 - 11 UE 1567/88 -; Schneider, Feuerschutzhilfeleistungsgesetz Nordrhein- Westfalen, 7. Aufl. 2001, § 12 Erl. 1.1.5, m.w.N.

Ausgehend davon kommt der vom Antragsgegner ausgesprochenen Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst Außenwirkung im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG NRW zu, da sie auf Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Antragsstellers gerichtet ist und diese unmittelbar eintreten lässt. Denn der aktive Dienst in der Freiwilligen Feuerwehr wird im Kern durch die Verpflichtung, aber auch Berechtigung zur Teilnahme an Einsätzen, Übungen und Lehrgängen geprägt (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über den Feuerschutz und die Hilfeleistung vom 10. Februar 1998 (GV. NRW. S. 122). Wird einem Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr - wie hier dem Antragsteller - die Teilnahme am Einsatz- und Ausbildungsdienst untersagt, stellt dies nicht nur eine die Art und Weise der Dienstausübung betreffende Maßnahme dar. Es wird vielmehr unmittelbar in wesentlicher Weise in den Kernbereich der persönlichen Rechts- und Pflichtenstellung des Betroffenen eingegriffen.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25. Januar 2001 - 11 M 4402/00 -, NVwZ-RR 2001, 419, m.w.N.

b) Da es sich mithin bei der Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst der Freiwilligen Feuerwehr um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG NRW handelte, kam dem unter dem 14. Mai 2003 eingelegten Widerspruch des Antragstellers (zunächst) aufschiebende Wirkung zu.

Diese aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist jedoch (nachträglich) durch die unter dem 28. November 2003 ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung wieder entfallen.

Es bestehen keine durchgreifenden Bedenken, die Anordnung der sofortigen Vollziehung, auf die sich der Antragsgegner im Rahmen seiner Beschwerdebegründung ausdrücklich berufen hat, im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen, obwohl sie erst nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ausgesprochen worden ist.

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens sind entscheidungserhebliche Tatsachen, auf die sich der Beschwerdeführer innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist aus § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO beruft, auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst nach Erlass der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eingetreten sind. Dies ergibt sich aus dem Zweck des Beschwerdeverfahrens. Das Beschwerdeverfahren hat im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes die Aufgabe einer zweiten Tatsacheninstanz und dient daher der Überprüfung der angefochtenen Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Das Beschwerdeverfahren ist mithin darauf ausgerichtet, die im Ergebnis richtige Entscheidung über den Streitgegenstand zu finden. Angesichts dessen sind im Beschwerdeverfahren alle vom Beschwerdeführer dargelegten tatsächlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für den Erfolg des angestrebten Rechtsmittels entscheidungserheblich sein könnten. Dazu gehören auch solche Umstände, die das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigen konnte, weil sie erst nach dessen Entscheidung eingetreten sind.

Vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 26. November 2003 - 4 EO 627/02 -; OVG Bbg., Beschluss vom 12. März 2003 - 1 B 298/02 -, NVwZ-RR 2003, 694; für die vergleichbare Situation bei einem Antrag auf Zulassung der Berufung BVerwG, Beschluss vom 11. November 2002 - 7 AV 3/02 -, Buchholz 310 § 124 VwGO Nr. 31 = BayVBl. 2003, 217 = DVBl. 2003, 401 = NVwZ 2003, 490.

Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - der Beschwerdeführer die neue Tatsache selbst geschaffen hat, um dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts den Boden zu entziehen. Auch insoweit entscheidet sich allein nach materiellem Recht, ob die selbstgeschaffene Tatsache im anhängigen Verfahren berücksichtigt werden kann. Vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerwG, Beschluss vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, a.a.O.

2. Das angesichts dieser Erwägungen als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auszulegenden Begehren des Antragstellers ist zwar zulässig, aber unbegründet, da der Antragsteller die Anordnung der sofortigen Vollziehung auch nach Erlass des zugrunde liegenden Verwaltungsakts aussprechen konnte (a) und dabei den formellen Anforderungen ausreichend Rechnung getragen hat (b) und weil die zu treffende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt (c).

a) Dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung erst nach Erlass des Verwaltungsakts ergangen ist, begegnet keinen Bedenken. Verwaltungsakt und Anordnung der sofortigen Vollziehung müssen nicht zwingend zeitgleich ergehen. Der Behörde steht es frei, zunächst den Verwaltungsakt zu erlassen und zu einem späteren Zeitpunkt für diesen die Anordnung der sofortigen Vollziehung auszusprechen.

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 83; Schoch, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand September 2003, § 80 Rn. 184.

b) Der Antragsgegner hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechend schriftlich begründet.

Durch den Verweis auf die Möglichkeit einer mit einer weiteren Teilnahme am Einsatz- und Ausbildungsdienst verbundene Gefährdung der Gesundheit des Antragstellers und der übrigen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr hat der Antragsgegner auf die Umstände des konkreten Falles bezogen ein besonderen Vollziehungsinteresses dargelegt und den Grund für dessen Vorrang gegenüber dem Aussetzungsinteresse hinreichend deutlich gemacht.

c) Die im Rahmen eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts und dem privaten Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs fällt zu Lasten des Antragstellers aus.

Dem Vollzugsinteresse des Antragsgegners kommt besonderes Gewicht zu, weil die unter dem 13. Mai 2003 verfügte Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst für die Freiwillige Feuerwehr offensichtlich rechtmäßig ist.

Die Entbindung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst findet ihre Rechtsgrundlage in § 8 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahn der ehrenamtlichen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr vom 1. Februar 2002 (GV.NRW. S. 213) - LVO FF -. Nach dieser Bestimmung ist eine Beurlaubung aus einem wichtigen Grund durch den Leiter der Feuerwehr befristet möglich. Die Voraussetzungen dieser Ermächtigungsgrundlage sind vorliegend erfüllt.

In formeller Hinsicht kann dahin stehen, ob in der E-Mail des Antragstellers vom 18. Februar 2002 ein Antrag auf Beurlaubung gesehen werden kann. Denn es stünde der Anwendbarkeit des § 8 Satz 1 LVO FF nicht entgegen, wenn der Antragsteller eine Beurlaubung nicht beantragt hätte. Denn ein Antragserfordernis lässt sich der Bestimmung nicht entnehmen. Zwar mag das Wort "Beurlaubung" begrifflich die Notwendigkeit einer vorherigen Antragstellung nahe legen.

Vgl. dazu Schneider, Laufbahn in der Freiwilligen Feuerwehr Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 2002, § 8 Erl. 1.3.

Zwingend ist dies jedoch nicht. Vielmehr spricht gerade der Sinn und Zweck der Vorschrift für eine gegenteilige Auslegung. Denn die Beurlaubung ist als eine Vorstufe zum Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gemäß § 6 LVO FF und zum Ausscheiden aus der Freiwilligen Feuerwehr gemäß § 22 LVO FF anzusehen.

Vgl. Schneider, a.a.O., § 8 Erl. 1.1.

Da der Anstoß für ein Verfahren zum Ausscheiden aus gesundheitlichen und aus sonst wichtigen Gründen auf der Grundlage von § 6 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 1 LVO FF nicht nur von dem Feuerwehrangehörigen, sondern auch von dem Wehrleiter ausgehen kann,

vgl. Schneider, a.a.O., § 6 Erl. 3.1 und 4.1 sowie § 22 Erl. 3.1 und 4.1,

muss es dem Wehrführer insbesondere mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gleichermaßen möglich sein, auch ohne einen Antrag des Betroffenen von der - im Vergleich zum Ausscheiden aus dem aktiven Dienst oder zum vollständigen Ausscheiden aus der Freiwilligen Feuerwehr - weniger einschneidenden Maßnahme einer Beurlaubung Gebrauch machen zu können.

Die materiellen Voraussetzungen des § 8 Satz 1 LVO FF sind gegeben. Es liegt ein wichtiger Grund für eine befristete Beurlaubung vor. Dieser ist darin zu sehen, dass Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers bestehen, den Anforderungen des Feuerwehrdienstes genügen zu können.

Zwar fehlt es an ärztlichen Feststellungen zur gesundheitlichen Eignung des Antragstellers. Dieser hat aber am 18. Februar 2002 per E-Mail selbst darauf hingewiesen, sein Gesundheitszustand lasse derzeit keinen Übungs- und Einsatzdienst zu, und in der Folgezeit (im Übrigen bis zum heutigen Tage) nicht abschließend daran mitgewirkt, eine endgültige Klärung seines Gesundheitszustandes herbeizuführen. Angesichts dessen bestehen die durch das eigene Vorbringen des Antragstellers begründeten Zweifel nach wie vor fort.

Diese Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers für den Dienst in der Freiwilligen Feuerwehr rechtfertigen den Ausschluss vom Einsatz- und Ausbildungsdienst, der auf den Zeitraum bis zum Vorliegen einer ärztlichen Beurteilung befristet ist. Denn zum einen gebietet es die dem Leiter der Feuerwehr obliegende Fürsorgepflicht, den Antragsteller selbst vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu schützen, die eintreten können, wenn er am Einsatz- und Ausbildungsdienst teilnimmt, ohne im Vollbesitz seiner Kräfte zu sein. Zum anderen erfordert es aber auch die Fürsorgepflicht gegenüber den übrigen Angehörigen der Freiwilligen Feuerwehr, den Antragsteller bis zur Klärung der Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung vom Einsatz- und Ausbildungsdienst freizustellen, da im Einsatz befindliche Feuerwehrangehörige möglicherweise ihrerseits Gefahren ausgesetzt werden, wenn sie im Vertrauen auf die volle Einsatzbereitschaft des Antragstellers mit diesem an Einsätzen und Ausbildungsveranstaltungen teilnehmen.

Dem Interesse des Antragsgegners am Vollzug des offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes steht kein hinreichend gewichtiges Aufschubinteresse des Antragstellers entgegen. Dem Antragsteller ist es insbesondere deshalb zuzumuten, vorerst nicht an dem Einsatz- und Ausbildungsdienst der Freiwilligen Feuerwehr teilzunehmen, weil er es selbst in der Hand hat, eine Klärung seines gesundheitlichen Zustandes herbeizuführen, indem er die Befunde vollständig vorlegt, die von den Dres. M. und Q. über die am 22. Mai 2003 vorgenommene arbeitsmedizinische Untersuchung hinaus zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers für erforderlich gehalten worden sind. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller in seiner Beschwerdeerwiderung ausdrücklich darauf hingewiesen hat, es bereite "grundsätzlich keine allzu großen Probleme..., eine amtsärztliche Untersuchung abzuschließen", und im Übrigen mehrfach bekundet hat, in Kürze der Aufforderung zur Vorlage der Unterlagen nachkommen zu wollen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertentscheidung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2 und 20 Abs. 3 GKG.