OVG NRW Beschluss vom 08.12.2003 – 18 B 2337/02

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,- EUR festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, das vom Senat gemäß § 146 Abs. 6 VwGO nur zu prüfen ist, rechtfertigt keine Aufhebung oder Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

Hinsichtlich des nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Hauptantrags,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 10. Mai 1999 anzuordnen,

hat der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung klargestellt, dass er seinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht weiter verfolge, sondern nur noch einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis geltend mache.

Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weil der Antragsteller die einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis wegen Nichtbestehens einer unanfechtbaren Ausreisepflicht verneinenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts mit seiner Beschwerdebegründung nicht in Zweifel zu ziehen vermochte.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers reicht eine vollziehbare, aber noch nicht unanfechtbare Ausreisepflicht zur Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 30 Abs. 3 AuslG nicht aus. Dies bedarf auch keiner grundsätzlichen Klärung, denn durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. Urteile vom 3. Juni 1997 - 1 C 7.96 -, InfAuslR 1997, 391 (393) und vom 15. Februar 2001 - 1 C 23.00 -, InfAuslR 2001, 350 = DVBl. 2001, 1520 = NVwZ 2001, 929 = EZAR 015 Nr. 25

und des erkennenden Senats

vgl. Urteil vom 21. Dezember 1999 - 18 A 6463/96 - und Beschluss vom 3. Dezember 2002 - 18 A 2640/01 -

ist bereits geklärt, dass die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht nach Maßgabe des § 42 Abs. 2 AuslG nicht ausreicht, da der Gesetzgeber mit dem Tatbestandsmerkmal der Unanfechtbarkeit an das Vorliegen eines die Ausreisepflicht selbständig begründenden oder feststellenden Verwaltungsaktes anknüpft, weil nur dieser anfechtbar ist und infolgedessen unanfechtbar werden kann.

Im Übrigen steht der von dem Antragsteller begehrten Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG zudem entgegen, dass er - wie nachfolgend ausgeführt werden wird - keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung hat.

Der von dem Antragsteller hilfsweise gestellte Antrag,

den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm - dem Antragsteller - eine Duldung zu erteilen,

hat ebenfalls keinen Erfolg.

Soweit der Antragsteller mit diesem Begehren die Sicherung eines vermeintlichen Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis zu erstreben beabsichtigt, ist sein Begehren gemäß § 123 Abs. 5 VwGO bereits unstatthaft und damit unzulässig. Aus dieser Vorschrift ergibt sich der Vorrang eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO, soweit es - wie hier im Fall der Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung - um gegen die sofortige Vollziehbarkeit eines ablehnenden Verwaltungsaktes gerichteten vorläufigen Rechtsschutz geht.

Weiterhin steht der Zulässigkeit des genannten Antrags entgegen, dass der Antragsteller beim Antragsgegner bisher -offenbar - keinen Antrag auf Erteilung einer Duldung bzw. auf Schutz vor Abschiebung gestellt hat und es somit an einem für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderlichen regelungsfähigen Rechtsverhältnis fehlt.

Vgl. Senatsbeschlüsse vom 18. Dezember 2001 - 18 B 845/01 - und vom 16. Oktober 2003 - 18 B 2139/03 - jeweils m.w.N..

Daneben hat der Antragsteller für die von ihm begehrte Duldung das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht.

Die Erteilung einer Duldung nach der - vorliegend allein in Betracht kommenden Regelung des - § 55 Abs. 2 AuslG steht bereits entgegen, dass der Antragsteller - seiner Beschwerdebegründung zufolge - im Hinblick auf die seinem Vater zustehende Aufenthaltsposition - dieser befindet sich im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung - einen Daueraufenthalt anstrebt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. Urteil vom 7. September 1999 - 1 C 6.99 -, InfAuslR 2000, 16 = DVBl. 2000, 417 = NVwZ 2000, 204

und des erkennenden Senats

vgl. Urteil vom 25. Mai 2000 - 18 A 4648/96 -, und Beschlüsse vom 31. Mai 2002 - 18 B 643/02 -, vom 4. März 2003 - 18 B 1647/02 - und vom 7. Mai 2003 - 18 A 1805/03 -

kann ein Daueraufenthalt aber nicht im Wege einer Duldung ermöglicht werden.

Abgesehen davon ist für den Antragsteller auch keine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung im Sinne des § 55 Abs. 2 AuslG gegeben. Diese folgt namentlich nicht aus seiner familiären Situation. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles ist eine für die Feststellung eines Anordnungsanspruchs erforderliche Ermessensreduzierung des Antragsgegners dahingehend, dass er dem Antragsteller eine Duldung zu diesem Zweck erteilen müsste, nicht ersichtlich.

Mit Blick auf Art. 6 GG und Art. 8 EMRK, dessen Schutzwirkungen nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht weiterreichen als die des Art. 6 GG, wie sie im Ausländergesetz ihren Niederschlag gefunden haben,

vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 10. November 2000 - 18 B 1273/00 - und vom 5. Juli 2001 - 18 B 4487/99 - jeweils m.w.N.,

würde hieraus eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung des Antragstellers nur folgen, wenn die zwischen ihm und seinen Familienangehörigen bestehende familiäre Lebensgemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland verwirklicht werden kann.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. August 1994 - 2 BvR 1542/94 -, EZAR 020 Nr. 4 und vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, InfAuslR 2002, 171; so auch ständige Senatsrechtsprechung; vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. Mai 2000 - 18 B 509/00 -, vom 12. September 2000 - 18 B 1074/00 -, InfAuslR 2001, 157, vom 29. Juli 2003 - 18 B 1352/03 - und vom 22. Oktober 2003 - 18 B 1978/03 -.

Hierzu ist zunächst hervorzuheben, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht

Vgl. Beschlüsse vom 31. August 1999 - 2 BvR 1523/99 -, NVwZ 200, 59 = InfAuslR 2000, 67 und vom 30. Januar 2002 a.a.O.

die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurückdrängt, wenn eine Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Ausländer und seinem Kind besteht und diese Gemeinschaft nur in der Bundesrepublik Deutschland gelebt werden kann, etwa weil das Kind deutscher Staatsangehörigkeit und ihm wegen der Beziehung zur seinem deutschen Elternteil das Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist.

Ebenso Senatsbeschlüsse vom 24. Februar 2003 - 18 B 1182/02 -, vom 24. Juni 2003 - 18 B 2465/02 -, vom 29. Juli 2003 - 18 B 1352/03 - und vom 22. Oktober 2003 - 18 B 1978/03 -.

Eine gleichartige oder gleichgewichtige Fallkonstellation ist hier nicht gegeben. Der Antragsteller und die mit ihm zusammenlebenden Eltern sind allesamt serbisch- montenegrinische Staatsangehörige. Seine illegale mit der Absicht eines Daueraufenthalts eingereiste Mutter ist nach bestandskräftiger Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis bzw. einer Duldung durch die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 12. Januar 1999 vollziehbar ausreisepflichtig (§ 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AuslG). Der Vater des Antragstellers verfügt zwar über eine Aufenthaltsberechtigung. Allein daraus ergibt sich aber nicht - wovon der Antragsteller ausgeht - zwingend die Folge, dass es ihm nicht zugemutet werden kann, zusammen mit seinen Eltern in sein Heimatland zurückzukehren.

Hindernisse für die Rückkehr bestehen auch im Falle seines Vaters nicht. Bei der im Falle der Geltendmachung familiärer Bindungen an berechtigterweise in Deutschland lebende Familienangehörige - wie hier - grundsätzlich gebotenen Betrachtung des Einzelfalles

vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. August 1999, a.a.O.

ist festzustellen, dass es hier nicht allein um die Zurückdrängung einwanderungspolitischer Belange - hier aufgrund der illegalen Einreise der Mutter des Antragstellers - zugunsten des Familienschutzes geht, sondern dass vielmehr der Umstand, dass der Familie des Antragstellers eine gesicherte wirtschaftliche Existenz fehlt, weil sein Vater schon seit Jahren erwerbslos ist und Arbeitslosenhilfe bezieht und der Antragsteller und seine Mutter Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen, ein gewichtiges öffentliches, gegen die Duldung der familiären Lebensgemeinschaft in Deutschland sprechendes Interesse darstellt, welches bei der vom Antragsgegner bisher nicht getroffenen Ermessensentscheidung über die weitere Duldung des Antragstellers und seiner Mutter berücksichtigt werden darf. Mit Blick darauf ist nicht festzustellen, dass eine Verpflichtung des Antragsgegners auf Erteilung einer Duldung an den Antragsteller besteht, weil seine Abschiebung unverhältnismäßig wäre. Es ist vielmehr unter den hier gegebenen Umständen dem Antragsteller und seinen Eltern, deren aufenthaltsrechtliches Schicksal er als minderjähriges Kind teilt,

vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. Februar 1999 - 18 A 5156/96 -, DVBl. 1999, 1222 = AuAS 1999, 159 = EStT NRW 1999, 349 und Senatsbeschluss vom 22. Oktober 2003 - 18 B 1978/03 -,

zuzumuten, sich entweder von einander zu trennen oder die familiäre Lebensgemeinschaft in ihrer Heimat Serbien und Montenegro fortzuführen.

Dem weiterhin von dem Antragsteller hilfsweise gestellte Antrag,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, ihn - den Antragsteller - abzuschieben,

kommt gegenüber seinem Begehren auf Erteilung einer Duldung keine eigenständige Bedeutung zu, weil die damit erstrebte Gewährung von Abschiebungsschutz nur im Wege der Erteilung einer Duldung erfolgen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.