OLG Köln Urteil vom 13.11.1996 – 27 UF 36/96

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.

Der Antragsgegner schuldet der Antragstellerin gem. § 1570 BGB nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von insgesamt 2.400,00 DM, der sich zusammensetzt aus einem Krankenvorsorgeunterhalt von 246,00 DM, einem Altersvorsorgeunterhalt von 399,00 DM und einem Elementarunterhalt von 1.755,00 DM.

Unabhängig davon, ob -wie der Antragsgegner rügt- das Verfahren des Familiengerichts zur Folgesache des Ehegattenunterhalts mit Fehlern behaftet war, entscheidet der Senat selbst abschließend in der Sache, da diese entscheidungsreif ist und eine Zurückverweisung an das Amtsgericht nicht sachdienlich erscheint (§ 540 ZPO). Entgegen der Ansicht des Antragsgegners fehlt der Antragstellerin nicht die sog. Aktivlegitimation wegen eines Übergangs von Ansprüchen auf den Sozialhilfeträger. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nämlich der Ehegattenunterhalt allein für die Zukunft, nachdem das Scheidungsurteil erst am 08. Oktober 1996 und damit einen Tag vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat rechtskräftig geworden ist.

Der Antragstellerin steht, da sie drei gemeinschaftliche minderjährige Kinder zu versorgen hat, gem. § 1570 BGB ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu. Ihr Unterhalt richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die durch die Erwerbseinkünfte des Antragsgegners sowohl aus dessen Geschäftsführertätigkeit als auch aus seinen Gesellschaftsanteilen, den Mieteinnahmen aus dem Mehrfamilienhaus in Saarlouis und dem mietfreien Wohnen der Eheleute im Eigenheim nachhaltig geprägt worden sind.

Die in die Unterhaltsberechnung einzubeziehende Geschäftsführervergütung der Antragsgegners bestimmt sich nicht etwa -wie die Antragstellerin meint- nach dem Durchschnitt von drei aufeinanderfolgenden Jahren, sondern allein nach den aktuellen Verhältnissen. Die Ermittlung eines Durchschnittseinkommens aus mehreren Jahren gilt nur für Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit, da diese -anders als der Verdienst eines abhängig Beschäftigten, wie dies insoweit auch der Geschäftsführer einer Handelsgesellschaft ist- erheblichen Schwankungen unterliegen (vgl. dazu Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 5. Aufl., Rn. 536 f, 695 f). Die schrittweise erhebliche Kürzung des Gehalts des Beklagten als Geschäftsführer in den vergangenen Jahren kann freilich nicht völlig außer acht gelassen und wird in Form einer entsprechenden Korrektur bei der Ermittlung des Durchschnittsgewinns der GmbH berücksichtigt werden.

Gegenwärtig bezieht der Antragsgegner ein Geschäftsführergehalt von brutto monatlich 5.000,00 DM.

Der darauf einfallende Nettobetrag ist

nicht den vorgelegten Abrechnungen für

das Jahr 1995 zu entnehmen, weil sich die

Steuersätze im laufenden Jahr geändert haben.

Nach der gültigen Steuertabelle beträgt

bei einer Versteuerung nach der

Steuerklasse I/1,5 die Lohnsteuer 1.032,66 DM,

der Solidaritätszuschlag 58,45 DM,

so daß -Kirchensteuer entrichtet

der Antragsgegner nicht- ein

Nettogehalt von rund 3.909,00 DM

verbleibt.

Die in den Gehaltsabrechnungen für 1995

von dem Verdienst abgezogene Leasingrate

für den Firmenwagen von 1.531,72 DM

monatlich kann der Antagsgegner

der Antragstellerin nicht ein-

kommensmindernd entgegensetzen.

Nach seiner eigenen Erklärung im Senatstermin ist der Leasingvertrag ohnehin mit Ablauf des Monats September 1996 beendet worden. Darüber hinaus kann in unterhaltsrechtlicher Hinsicht nicht anerkannt werden, daß der Antragsgegner nach der Trennung von der Antragstellerin die zuvor von der ihm gehörenden GmbH getragene Leasingrate für den Firmenwagen auf sein Geschäftsführergehalt "umgebucht" und den bisher gehaltserhöhend berücksichtigten privaten Nutzungsanteil gestrichen hat. Ihm ist nicht zu gestatten, sein unterhaltsrelevantes Einkommen durch eine freiwillige private Übernahme hoher Leasingraten für einen Firmenwagen beträchtlich zu schmälern, zumal er privat ein weiteres Fahrzeug der Luxusklasse fährt, andererseits aber keinerlei Unterhaltsleistungen für seine minderjährigen Kinder und seine Ehefrau erbringt und diese auf die Sozialhilfe verweist.

Zu erwägen wäre dagegen die Anrechnung eines Betrags für die private Nutzung des Firmenwagens, sofern dieser dem Antragsgegner auch nach Ablauf des Leasingvertrags noch zur Verfügung steht. Zwar behauptet der Antragsgegner, das Firmenfahrzeug nahezu ausschließlich zu betrieblichen Zwecken zu benutzen. Demgegenüber war bis einschließlich April 1993 in den Gehaltsabrechnungen ein steuerpflichtiger Nutzungsvorteil von 838,85 DM ausgewiesen. Allerdings richtet sich dieser Nutzungswert nach steuerrechtlichen Regeln und kann nicht ohne weiteres für die Berechnung des unterhaltsrelevanten Einkommens übernommen werden. Der Vermögensvorteil durch die private Nutzung des Firmenwagens ist vielmehr zu schätzen (vgl. Kalthoener/Büttner, Rn. 717). Andererseits sieht der Antragsgegner ausdrücklich davon ab, die ihm entstehenden berufsbedingten Fahrtkosten geltend zu machen. Der Senat geht davon aus, daß der Fahrtkostenaufwand für den Weg zwischen der Wohnung des Antragsgegners und dessen Betrieb in L., den dieser nach der Berechnung der Einkommensteuer durch seinen Steuerberater mit dem eigenen privaten PKW zurücklegt, den Vorteil durch die auch private Nutzung des Firmenwagens ausgleicht, so daß ein entsprechender Wert nicht angesetzt wird.

Das Einkommen des Antragsgegners erhöht sich um die von seinem Steuerberater auf 8.404,31 DM errechnete Steuererstattung für das Jahr 1995, die einem Monatsbetrag von 700,00 DM

entspricht. Der Erstattungsbetrag kann nicht

mit Rücksicht auf die in Ansatz gebrachten

Verluste aus Vermietung und Verpachtung außer

Betracht bleiben, weil einerseits diese Negativ-

einkünfte nur einen Teil der gesamten Abzugs-

posten ausmachen und andererseits die Haus-

lasten für das Vermietungsobjekt in Saarlouis-

Roden in die Ermittlung der vom Antragsgegner

erzielten Mieteinkünfte einfließen.

Die Einkünfte sind zu bereinigen um den

Krankenkassenbeitrag einschließlich des Beitrags

für die Pflegeversicherung 900,00 DM,

den Beitrag für die Rentenversicherung 113,00 DM

und die Lebensversicherungsprämie von

- richtigerweise- 48,06 DM,

gerundet 49,00 DM.

Der im Verhandlungstermin vom Beklagten hierzu geäußerten Ansicht, ihm müsse der fiktive Aufwand für die gesetzliche Rentenversicherung gutgebracht werden, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Das unterhaltspflichtige Einkommen ist vielmehr allein um die tatsächlichen Aufwendungen für die Altersvorsorge zu kürzen.

Der Antragsgegner verfügt ferner über Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit, da ihm als Alleininhaber der von ihm betriebenen GmbH deren Gewinne ausschließlich zufließen. Diese Erträge sind anhand einer Durchschnittsberechnung aus den Ergebnissen der letzten drei Jahre vor dem betreffenden Unterhaltszeitraum zu ermitteln (vgl. Kalthoener/Büttner, Rn. 587), also aus den Jahren 1993-1995. Der hohe Verlust im Geschäftsjahr 1992 ist daher unbeachtlich; dies gilt auch deshalb, weil die Gesellschaft erst im Januar 1992 gegründet worden war und dann, wenn in den betreffenden Zeitraum eine Anlauf- und eine Konsolidierungsphase fallen, nur die letztere maßgebend ist (Kalthoener/Büttner, a.a.O.).

Für das Jahr 1993 ist in der Gewinn- und Verlustrechnung ein Überschuß von 21.828,84 DM

ausgewiesen worden. Die angegebene Zahl

bedarf indessen der Korrektur. Der Gewinn

der Gesellschaft ist nämlich dadurch

erheblich vermindert worden, daß der

Antragsgegner sich damals ein weit

höheres Geschäftsführergehalt als

in der späteren Zeit bewilligt hatte.

Würde dieser Umstand bei der Ermittlung

des Durchschnittsgewinns unberücksichtigt

bleiben, so hätten die Unterhaltsberechtigten

an dem früheren erheblich höheren Geschäfts-

führergehalt, durch das die Gesellschafts-

gewinne andererseits geschmälert wurden,

keinen Anteil. Um dies auszugleichen, sind

dem Gesellschaftsgewinn diejenigen Beträge

hinzuzurechnen, die der Antragsgegner seinerzeit

über sein jetziges Gehalt von 5.000,00 DM

monatlich hinaus bezogen hat. Er hat im

1. Halbjahr 1993 eine Vergütung von 8.000,00 DM

brutto zuzüglich einer Zahlung von 878,80 DM

für Kranken- und Rentenversicherung,

die er jetzt selbst entrichten muß,

erhalten, also insgesamt 8.876,80 DM,

im 2. Halbjahr eine Vergütung von 6.500,00 DM

zuzüglich der Zahlung für die Kranken- und

Rentenversicherung von insgesamt 7.376,80 DM.

Die Mehrvergütung beträgt demnach

6 x 3.876,80 DM 23.260,80 DM

sowie 6 x 2.376,80 DM 14.260,80 DM,

insgesamt 37.521,60 DM,

um die sich der Gesamtüberschuß der

Gesellschaft auf 59.350,44 DM

erhöht.

Weiter ist zu berücksichtigen, daß die Gewinn- und Verlustrechnung lediglich das steuerliche Einkommen des Beklagten darstellt, das sich von seinen unterhaltsrechtlichen Einkünften gänzlich unterscheidet. In steuerlicher Hinsicht sind Abzüg vom Gewinn zulässig, denen ein echter Aufwand nicht gegenübersteht, wie dies insbesondere für die Abschreibungen zutrifft. Aufgabe des Antragsgegners ist es, die unterhaltsrechtliche Relevanz dieser Positionen darzulegen und zu beweisen. Da es an jeglicher Erläuterung der Position "Abschreibungen" fehlt, können die Abschreibungsbeträge in voller Höhe sowohl für die Bedarfsberechnung als auch für die Leistungsfähigkeit dem Gewinn zugeschlagen werden (vgl. BGH FamRZ 1985, 357; 1993, 789; OLG Hamm FamRZ 1996, 1217). Für das Jahr 1993 macht dies einen Anteil von 13.789,26 DM

aus, so daß der unterhaltsrelevante Gewinn

sich auf 73.139,70 DM

beläuft.

Für das Jahr 1994 ist ein Gewinn von 44.848,44 DM

ausgewiesen. Dieser erhöht sich um die

auch insoweit nicht erläuterten Ab-

schreibungen von 16.873,51 DM

auf 61.721,95 DM.

Die Erklärung des Antragsgegners im Verhandlungstermin, die Gewinn- und Verlustrechnung für 1994 sei "geschönt", vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Es fehlt jegliche Angabe dazu, inwieweit die in der Berechnung enthaltenen Positionen nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. Andererseits kann die Erklärung des Antragsgegners geeignet sein, Zweifel an der Richtigkeit der Gewinn- und Verlustrechnung von 1995 zu erwecken, die einen hohen Verlust ausweist. Wenn nämlich die Ertragsermittlung für 1994 inhaltlich unrichtig ist, so liegt es nahe, daß die mangelnde Zuverlässigkeit der Berechnungen durch den Steuerberater auch für das Folgejahr gilt, hier jedoch mit veränderter Zweckausrichtung.

Gleichwohl legt der Senat -mangels gegenteiliger Anhaltspunkte- auch die Gewinn- und Verlustrechnung für 1995 zugrunde, die einen Verlust von 78.319,92 DM

ausweist. Nach Abzug der nicht erläuterten

Abschreibungen von 14.629,80 DM

verbleibt ein negativer Betrag von 63.690,12 DM.

Dies führt zu folgender Durchschnittsberechnung:

1993 73.139,70 DM

1994 + 61.721,95 DM

1995 ./. 63.690,12 DM

insgesamt 71.171,53 DM

: 3 mithin jährlich im Durchschnitt 23.723,84 DM,

umgerechnet monatlich 1.977,00 DM

Um eine weitere Steuerlast mindert sich

dieses Einkommen nicht, da die vom Antrags-

gegner gezahlten Steuern bereits berück-

sichtigt sind.

Der Einwand des Antragsgegners, den Überschuß aus der Gesellschaft habe er zur Abdeckung von Verbindlichkeiten bei der Sparkasse L. zu verwenden, greift in unterhaltsrechtlicher Hinsicht nicht durch. In den Gewinn- und Verlustrechnungen sind bereits erhebliche Zinsaufwendungen in jeweils fünfstelliger Höhe ertragsmindernd abgezogen. Inwieweit die GmbH darüber hinaus Schulden zu bedienen hat, ist nicht hinreichend dargelegt. Dies gilt auch für die nicht näher erläuterte Erklärung des Antragsgegners im Verhandlungstermin, bei den Zahlungen an die Sparkasse handele es sich um private Schulden aus Anlaß einer an den früheren Mitgesellschafter gezahlten Abfindung.

Das unterhaltspflichtige Einkommen des Antragsgegners erhöht sich um Mieteinnahmen aus dem Mehrfamilienhaus in S.-R.. Der Antragsgegner muß sich in unterhaltsrechtlicher Hinsicht so behandeln lassen, als habe er nicht nur eine der insgesamt drei Wohnungen, sondern sämtliche Wohneinheiten dieses Objekts zum verkehrsüblichen Preis vermietet. Die unentgeltliche Überlassung des Appartements im Dachgeschoß an seinen volljährigen studierenden Sohn brauchen sich die Antragstellerin und die minderjährigen Kinder nicht entgegenhalten zu lassen, da diese dem volljährigen Sohn im Rang vorgehen (§ 1609 BGB). Der Antragsgegner muß sich eine fiktive Miete auch für die Erdgeschoßwohnung anrechnen lassen. Seine Behauptung, die Parterrewohnung habe aufgrund von Umbaumaßnahmen bislang nicht vermietet werden können, steht im Widerspruch zu den Angaben in der Steuererklärung für 1994, denen zufolge die Wohnung nach dem Auszug des früheren Mieters K. am 31.12.1993 renoviert wurden und eine Vermietung ab 1995 möglich ist. Aus der Steuererklärung ergibt sich ferner, daß der Altbau des Objekts im Jahre 1992 saniert worden und mit einem neuen Anbau versehen worden ist und daß die gesamte Wohnfläche des Hauses 224 qm beträgt. Unter Berücksichtigung des Umstands, daß es sich einerseits um einen -allerdings sanierten- Anbau, andererseits um einen angebauten neuen Teil handelt, veranschlagt der Senat die erzielbare Quadratmetermiete auf 10,00 DM, woraus sich eine (fiktive) Miete von insgesamt 2.240,00 DM

errechnet. Der Mietertrag vermindert sich

um die Belastungen für das Mehrfamilienhaus.

Durch den vorgelegten Kontoauszug vom 13. Juni 1996 ist die Zahlung einer monatlichen Rate an die Landesbausparkasse in Höhe von 1.511,39 DM

hinreichend belegt.

Aufwendungen für Grundsteuer, Müllabfuhr und

andere Nebenkosten in Höhe von 1.361,00 DM

sind dagegen nicht abzuziehen. Abgesehen davon,

daß die Steuererklärung für das Jahr 1995

nur noch einen entsprechenden Betrag von

1.024,00 DM ausweist, handelt es sich hier

um solche Aufwendungen, die üblicherweise als

Nebenkosten auf die Mieter umgelegt werden und

vom Hauseigentümer letztendlich nicht zu tragen

sind.

Auch ein Betrag von 473,00 DM für "Hausversicherung u. andere Versicherungskosten" ist nicht anzurechnen, da es an der konkreten Darlegung fehlt, um welche Positionen es sich hierbei im einzelnen handelt. Im übrigen wäre insoweit nur der in der Steuererklärung für 1995 angegebene Betrag von 457,00 DM berücksichtigungsfähig. Demnach verbleibt aus der (fiktiven) Vermietung des Mehrfamilienhauses in Saarlouis-Roden ein Überschuß von monatlich 729,00 DM.

Das unterhaltspflichtige Einkommen des Antragsgegners verringert sich andererseits um monatliche Darlehensraten an die Sparkasse L. von 104,00 DM.

sowie 968,00 DM.

Diese durch den Kontoauszug vom 10.Juni 1996

belegten Zahlungen kann der Antragsgegner der

Antragstellerin entgegenhalten. Insoweit bedarf

der Streit der Parteien darüber, welche Immo-

bilien in der Vergangenheit erworben und mit

welchen etwaigen Kosten diese wieder veräußert

worden waren, ebenso wenig einer Entscheidung wie

die Frage der vom Antragsgegner vorgenommenen

Umschuldungen. Durch die vorgelegten Kreditverträge

ist jedenfalls nachgewiesen, daß die entsprechenden

Darlehen über 11.000,00 DM sowie weitere

103.000,00 DM am 05. Juni 1991 aufgenommen worden

sind und es somit um ehebedingte Verbindlichkeiten

handelt.

Danach errechnet sich ein bereinigtes monatliches

Nettoeinkommen von 5.181,00 DM.

Da der Kindesunterhalt, den sich die Antragstellerin selbst vorgehen läßt, vorweg abzuziehen ist, sind in dessen Berechnung diejenigen Vermögensvorteile einzubeziehen, die dem Antragsgegner aus seinem Eigenheim in Mechernich erwachsen. Bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts ist dagegen zu berücksichtigen, daß sich der eheangemessene Bedarf der Antragstellerin um den Wert des mietfreien Wohnens im eigenen Haus erhöht.

Einen Teil des Obergeschosses hat der Antragsgegner zum Preise von 500,00 DM

vermietet.

Darüber hinaus ist ihm die durch das Wohnen im Eigenheim ersparte Miete anzurechnen, deren Höhe sich nach den für seine Verhältnisse angemessenen Wohnwert richtet (vgl. Kalthoener/Büttner, Rn. 772). Während die Parteien bisher übereinstimmend von einer Gesamtwohnfläche von 118 qm ausgegangen waren, gibt der Antragsgegner die Wohnfläche nunmehr mit 144 qm an. Unabhängig von der genauer Qm-Zahl ist die Anrechnung einer Mietersparnis des Antragsgegners durch das Bewohnen des überwiegenden Teils des Eigenheims angesichts seiner nicht ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse mit 700,00 DM

angemessen, so daß der Vermögensvorteil sich

auf insgesamt 1.200,00 DM

beläuft.

Dieser Wert ist um die Hausbelastungen zu

kürzen, die in der durch den Kontoauszug vom

04. Juni 1996 belegten Rate an die Landes-

bausparkasse von 524,17 DM

bestehen. Hinzu treten die Grundsteuer sowie

die Gebühr für den Winterdienst in Höhe

von jährlich 281,19 DM

sowie die Beiträge für die Versicherungen

von jährlich 419,70 DM,

insgesamt umgerechnet monatlich 58,41 DM.

Dagegen sind die weiter geltend gemachten Kosten für Strom, Heizung und Kanalisation nicht abzugsfähig, daß es sich hierbei um verbrauchsabhängige Kosten handelt. Bei einer Gesamtbelastung von rund 583,00 DM

verbleibt dem Antragsgegner ein Überschuß von 617,00 DM.

Aus dem daraus gebildeten Gesamt-Nettoeinkommen

von 5.798,00 DM

folgt die Einordnung des Antragsgegners

unter Berücksichtigung der Herabstufung

wegen der Unterhaltspflicht gegenüber drei

Kindern und der geschiedenen Ehefrau in

die Einkommensgruppe 6 der Düsseldorfer

Tabelle, der ein Kindesunterhalt entspricht

für die am 21.09.1981 geb. N. von 735,00 DM,

den am 27.11.1984 geb. A. von 735,00 DM

und den am 31.12.1987 geb. D. von 620,00 DM,

insgesamt also 2.090,00 DM.

Der eheangemessene Unterhaltsbedarf der Antragstellerin errechnet sich danach wie folgt:

bereinigtes Nettoeinkommen des Antragsgegners

ohne den Wohnwert und die Miete für das

Eigenheim in Mechernich 5.181,00 DM

./. des Tabellen-Kindesunterhalts 2.090,00 DM

mithin 3.091,00 DM

davon 3/7 1.325,00 DM

Die ehelichen Lebensverhältnisse waren ferner durch das mietfreie Wohnen im eigenen Haus geprägt. Der Wohnwert für das Eigenheim ist auf insgesamt 1.200,00 DM

zu schätzen und beträgt nach Abzug der

Hauslasten von 583,00 DM

noch 617,00 DM.

Um die Hälfte dieses Wohnvorteils, also 308,00 DM

erhöht sich der Bedarf der Antragstellerin auf 1.633,00 DM.

Hinzu kommt ein trennungsbedingter Mehrbedarf

der Antragstellerin, die ausweislich des

Sozialhilfebescheides eine Kaltniete von

1.150,00 DM zu entrichten hat. Nach dem

Verhältnis von 2 : 1 : 1 : 1 auf die Antragstellerin

und die drei bei ihr lebenden Kinder der

Parteien verteilt, entfällt auf sie

ein Mietanteil von 460,00 DM. Dies bedeutet

gegenüber den Verhältnissen während des

ehelichen Zusammenlebens einen trennungs-

bedingten Mehrbedarf von rd. 150,00 DM,

um den sich der eheangemessene Bedarf der

Antragstellerin auf insgesamt 1.783,00 DM

erhöht.

Ihren Unterhaltsbedarf vermag die Antragstellerin weder ganz noch teilweise selbst zu decken. Die Behauptung des Antragsgegners, die Antragstellerin übe eine bezahlte Nebentätigkeit in der freien ev. Gemeinde M. aus, ist durch deren Bestätigung vom 22. August 1996 widerlegt. Dasselbe gilt angesichts des vorgelegten Testaments vom 20. Dezember 1995 für den -im übrigen unsubstantiierten- Vortrag des Antragsgegners zu einer angeblichen Erbschaft der Antragstellerin. Eine Pflicht zur Geltendmachung des Pflichtteils besteht nicht.

Festzusetzen ist zunächst der Krankenvorsorgeunterhalt für die Antragstellerin (§ 1578 Abs. 2 BGB), der sich bei einem unstreitigen Prozentsatz von 13,8 aus dem Gesamtbedarf von 1.783,00 DM mit 246,00 DM

errechnet.

Ferner steht der Antragstellerin gem. § 1578

Abs. 3 BGB ein Altersvorsorgeunterhalt zu, der sich

wie folgt errechnet:

bereinigtes Einkommen des Antragsgegners 3.091,00 DM

./. Krankenvorsorgeunterhalt 246,00 DM

mithin 2.845,00 DM

davon 3/7 1.219,00 DM

zuzügl. Vorteil durch das mietfreie Wohnen 308,00 DM

zuzügl. trennungsbedingter Mehrbedarf 150,00 DM

Gesamtbedarf 1.677,00 DM

hochgerechnet nach der Bremer Tabelle

um 24 % auf 2.079,00 DM

davon 19,2 % 399,00 DM.

Daraus ergibt sich folgender Elementarunterhalt:

bereinigtes Einkommen des Antragsgegners 3.091,00 DM

abzügl. Krankenvorsorgeunterhalt 246,00 DM

abzügl. Altersvorsorgeunterhalt 399,00 DM

verbleiben 2.446,00 DM

davon 3/7 1.048,00 DM

zuzügl. Wohnvorteil 308,00 DM

zuzügl. trennungsbedingter Mehrbedarf 150,00 DM

Elementarunterhalt also 1.506,00 DM.

Das Einkommen des Antragsgegners erhöht sich um den nunmehr hinzuzurechnenden Vorteil, der diesem durch die steuerliche Geltendmachung des Ehegattenunterhalts erwächst. Ein steuerlicher Abzug von 2.151,00 DM monatlich hat einen Realsplittingvorteil von rd. 730,00 DM

zur Folge, dem der steuerliche Nachteil von rd. 150,00 DM

gegenüberzustellen ist, der der Antragstellerin

entsteht und den ihr der Antragsgegner zu erstatten

hat. Demnach verbleibt ein steuerlicher Vorteil

für den Antragsgegner von rd. 580,00 DM;

um die davon zu bildende 3/7-Quote von 249,00 DM

erhöht sich der Elementarunterhalt der

Antragstellerin auf 1.755,00 DM.

Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin

beläuft sich somit auf:

Krankenvorsorgeunterhalt 246,00 DM

Altersvorsorgeunterhalt 399,00 DM

Elementarunterhalt 1.755,00 DM

insgesamt 2.400,00 DM

In diesem Umfang ist der Antragsgegner auch leistungsfähig. Dies gilt unabhängig davon, ob rein rechnerisch der notwendige Selbstbehalt sowie der Bedarfskontrollbetrag nach der Düsseldorfer Tabelle gewahrt ist und dem Antragsgegner -wobei ohnehin das mietfreie Wohnen zu berücksichtigen wäre- mindestens gleichhohe Einkünfte zu Verfügung stehen wie der Antragstellerin. Auf die rein rechnerischen Verhältnisse kann für die Feststellung der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nämlich nicht abgehoben werden. Bei der Inanspruchnahme eines Selbständigen auf Unterhaltszahlung gilt der Grundsatz, daß dann, wenn der Unterhaltspflichtige sein unterhaltsrelevantes Einkommen nicht ausreichend darlegt, entweder auf die von ihm getätigten Entnahmen abgestellt werden oder das von dem Unterhaltsberechtigten behauptete Einkommen zugrunde gelegt werden kann. Liegen ausreichende Anhaltspunkte vor, so kann das unterhaltsrechtliche Einkommen auch geschätzt werden (BGH FamRZ 1993, 792; OLG Hamm FamRZ 1996, 1217). Diese Erwägungen gelten auch und insbesondere für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines unterhaltspflichtigen Selbständigen. Der Antragsgegner hat nicht ausreichend dargetan, daß er nicht imstande sei, den oben errechneten Unterhalt an die Antragstellerin zu leisten. Dem steht schon der gehobene Lebensstil entgegen, den der Antragsgegner pflegt. Dieser bewohnt ein Einfamilienhaus mit einer Gesamtwohnfläche von 118 qm oder - wie er inzwischen selbst vorträgt - von 144 qm; ausweislich des vorgelegten Mietvertrages vom 10.01.1996 ist hiervon nur eine Teilfläche von rd. 35 qm- für einen Mietpreis von 500,00 DM monatlich- vermietet worden. Der vom Antragsgegner selbst vorgelegte Mietvertrag widerspricht im übrigen seinem Vortrag im Schriftsatz vom 9. Oktober 1996, er habe versucht, ab 1. April 1996 eine Wohnung von 40 qm für eine Kaltmiete von 400,00 DM zu vermieten. Ferner ist der Antragsgegner Eigentümer eines Dreifamilienhauses in S.-R., welches einen nicht unerheblichen Vermögenswert darstellt. Darüber hinaus fährt er zwei Personenkraftwagen der Luxusklasse -einen Mercedes Benz 220, für den eine monatliche Leasingrate von mehr als 1.500,00 DM entrichtet wurde, und ein Mercedes Benz Cabriolet- was gleichfalls auf weit überdurchschnittliche Einkommensverhältnisse schließen läßt. Bei dieser Sachlage kann von einer Leistungsunfähigkeit des Antragsgegners nicht ausgegangen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 93 a, 97 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Berufungskosten fallen dem Antragsgegner voll zur Last, da sein teilweises Obsiegen durch Vorlage von Unterlagen ermöglicht wurde, das schon in erster Instanz hätte erfolgen können.