OLG Hamm Urteil vom 22.01.2004 – 23 U 13/03

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 17. Januar 2003 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Siegen abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Von einer Sachverhaltsdarstellung wird gem. §§ 540 II, 313 a I 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in vollem Umfang Erfolg.

Der Klägerin steht der eingeklagte Anspruch auf Zahlung von weiteren 19.364,08 EUR (= 37.872,85 DM) für die von ihr in dem Zeitraum von 1998 bis 2000 durchgeführten Elektroarbeiten an der Q-Schule in T nicht zu.

1.

Der Hauptauftrag der Klägerin umfasst Elektroinstallationsarbeiten nach der von der Beklagten vorgegebenen Leistungsbeschreibung zu Einheitspreisen im Gesamtvolumen von 156.683,72 DM incl. 15 % MWSt. Auf das Auftragsschreiben der Beklagten vom 18.8.1997 sowie die eingereichte Leistungsbeschreibung (Bl. 13,79 ff d.A.) wird Bezug genommen. Mit ihrer Schlussrechnung vom 15.5.2001 machte die Klägerin aus diesem Hauptauftrag insgesamt 124.850,19 DM netto geltend - Positionen I (77.513,90 DM) , III (22.239,18DM), V (18.176,10DM), VII (5.047,55 DM), IX (1.873,46 DM). Daneben rechnete sie unter den Positionen II (62.652,83 DM), IV (12.434,25 DM), VI (15.359,16 DM), VIII (4.080,47 DM) und X (9.634,53 DM) zusätzlich angefallene Leistungen in Höhe von insgesamt 104.161,24 DM netto ab.

Als Zusatzarbeiten sind unstreitig die folgenden drei Nachtragsaufträge für insgesamt 18.517,19 DM incl. MWSt vereinbart worden :

- Das Nachtragsangebot der Klägerin P / NT 3 vom 19.12.1997 ( Bl. 198). Dadurch erhöht sich die bereits in Pos. 1.10 des Leistungsverzeichnisses enthaltene Position über eine Niederspannungshauptverteilung um 5.998,17 DM brutto.

- Das Nachtragsangebot NT 1 vom 27.7.1998 (Einbauleuchten, Bl. 189) für 7.308,- DM brutto.

- Das Nachtragsangebot P NA/ NT 2 vom 29.2.2000 ( betr. Computerraum, Bl. 191-196 d.A.). Hierdurch erhöht sich das Auftragsvolumen um weitere 5.211,02 DM brutto.

Aufgrund der in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme können darüber hinaus nur noch Auftragserweiterungen in Höhe von weiteren 24.241,63 DM brutto festgestellt werden. Zusammen mit den oben genanten drei unstreitigen Positionen in Höhe von insgesamt 18.517,19 DM lässt sich somit lediglich eine Erweiterung des Hauptauftrages um 42.758,82 DM feststellen. Zusätzlich zu den für den Hauptauftrag abgerechneten Arbeiten in Höhe von 124.850,19 DM netto - zuzüglich 16 % MWST (19.976,03 DM) ergibt dies einen Betrag von 144.826,22 DM - folgt hieraus nur eine abzurechnende Gesamtauftragssumme in Höhe von 187.585,04 DM.

Die Beklagte hat aber bereits 219.030,84 DM (141.530,84 DM Abschlagzahlungen in den Jahren 1998/99 sowie weitere 77.500,- DM nach Erstellung der Schlussrechnung) an die Klägerin gezahlt. Auch ohne weitere Berücksichtigung der von der Fa. I gemachten Abschläge (s. Anlage zur Schlussrechnung , Bl. 56 d.A.) kann danach kein weiterer Zahlungsanspruch der Klägerin mehr gegeben sein.

Der Verweis der Klägerin auf die von der Ingenieurfirma I getätigte Überprüfung ihrer Schlussabrechnung, nach der ein Endbetrag in Höhe von 256.903,69 DM berechtigt sein soll, bleibt ohne Erfolg. Denn ein solcher Prüfvermerk der Bauleitung wirkt nicht als Anerkenntnis zu Lasten des Auftraggebers (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion-Locher § 16 Nr.3 VOB/B Rz.14; Palandt-Sprau § 781 BGB Rz. 8).

Auch ist in den Schreiben der Beklagten vom 31.7. und 6.12.2001 keine nachträgliche Genehmigung der in der Schlussabrechnung abgerechneten Auftragssumme zu sehen. Denn beide Schreiben enthalten ausdrücklich erklärte Vorbehalte, nach denen eine Bezahlung der Klägerin von der weiteren Überprüfung der abgerechneten Zusatzaufträge abhängen sollte.

Zu den streitigen Zusatzpositionen im Einzelnen :

Nachtragsangebot NT 4 (Anl. K23, Bl. 200) :

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist von der zusätzlichen Vereinbarung der aufgeführten Positionen in Höhe von 1.020,- DM sowie in Höhe von 1.560,- DM netto (betr. Zähler) auszugehen.

Insoweit hat der Zeuge S bestätigt, dass über den Einbau der Zähler für die Turnhalle und die Hausmeisterwohnung gesprochen worden ist und dass er gesehen hat, dass diese Zähler dort eingebaut worden sind. Damit ist zumindest von einer nachträglichen Genehmigung dieser Positionen durch die Beklagte auszugehen. Hierzu war der Zeuge S als damals zuständiger Sachbearbeiter der Beklagten auch berechtigt. Von dem eigentlich für die Vereinbarung von Zusatzaufträgen vorgesehenen förmlichen Verfahren (rechnerische Prüfung durch die Ingenieurfirma I, Weiterleitung des Nachtragsangebots an die Beklagte, schriftliche Auftragserteilung durch die Beklagte) ist nach der glaubhaften Aussage des Zeugen S in besonderen Fällen (Zeitdruck auf der Baustelle) - wie den vorliegenden - abgewichen worden.

Die Aussage des Zeugen S vor dem Senat ist in sich ausgewogen und widerspruchsfrei. Sofern der Zeuge sich noch an einzelne Zusatzpositionen erinnern konnte, ist er bemüht gewesen, diese konkreten Bauphasen zuzuordnen. Insbesondere sein Eingestehen, dass in bestimmten Phasen auf die Einhaltung der Förmlichkeiten verzichtet worden ist, zeigt deutlich, dass er bei seiner Zeugenaussage nicht als Interessenvertreter der Beklagten aufgetreten ist. Insgesamt ist der Senat deshalb von dem Wahrheitsgehalt seiner Aussage überzeugt. Gleiches gilt für die weiter vernommenen Zeugen B, T, C und C1, deren Aussagen ebenfalls nicht von einer einseitigen Parteinahme getragen waren und in den wesentlichen Punkten (Vorgehensweise bei den Baustellenbesprechungen, Verzicht auf Förmlichkeit bei Zeitdruck auf der Baustelle) inhaltlich übereinstimmten.

Die Vereinbarung der weiteren Position im NT 4 (Sicherungslasttrenner) kann nach den Zeugenaussagen nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

Der Zeuge S vermochte diese Positionen nicht mehr dem Bauvorhaben zuzuordnen. Mangels genauer Zuordnung waren diese Arbeiten für den Zeugen S auch bei seinen regelmäßigen Baustellenbesichtigungen nicht als ausgeführte Zusatzarbeiten offensichtlich. Damit kann weder eine Zusatzbeauftragung durch vorherige Anordnung noch durch nachträgliche Genehmigung festgestellt werden.

Die vom Landgericht angenommene Beauftragung durch die bauleitend tätige Ingenieurfirma I ist weder von der Klägerin vorgetragen noch durch die Beweisaufnahme bestätigt worden. Vielmehr war nach den Aussagen der Mitarbeiter der Klägerin, der Zeugen C und C1, immer der zuständige Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge S, der eigentliche Ansprechpartner für die Ausführung von Zusatzaufträgen. Die Firma I war demgegenüber nur zur rechnerischen Überprüfung der Nachtragsangebote und deren Weiterleitung an die Beklagte befugt. Deshalb kann es auch auf sich beruhen, ob und inwieweit die von der Klägerin eingereichten Nachtragangebote tatsächlich bei der Firma I rechtzeitig eingegangen und rechnerisch überprüft worden sind.

Ein Vergütungsanspruch folgt auch nicht aus § 2 Nr.6 (1) VOB/B. Voraussetzung hierfür ist, dass seitens des Auftragsgebers die Ausführung der zusätzlichen Leistung "gefordert" worden ist. Hierunter wird nur eine verbindliche Aufforderung, nicht aber die bloße Erörterung bzw. Überlegung der Durchführung von Zusatzarbeiten gefasst (vgl. Kapellmann/Messerschmidt-Kapellmann § 2 VOB/B Rz.190 m.w.N.).

Nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen B, S, C und C1 hat die Beklagte aber grundsätzlich auf der oben beschriebenen förmlichen Auftragserteilung bestanden. Bei den Baustellenbesprechungen ist dann nur erörtert worden, welche Arbeiten in den von der Klägerin zu erstellenden Nachtragsangeboten enthalten sein sollten. Die letztendliche Entscheidung über die Annahme des schriftlichen Nachtragsangebots sollte der zuständige Sachbearbeiter bei der Beklagten treffen. Damit stellt das bloße Auffordern der Klägerin zur Erstellung von Nachtragsangeboten noch kein verbindliches Fordern einer Zusatzleistung i.S.d. § 2 Nr.6 (1) VOB/B dar. Dass hier ausnahmsweise von einem Eilfall auszugehen ist, bei dem auf die Einhaltung der oben beschriebenen Förmlichkeiten verzichtet worden ist, lässt sich weder dem Vortrages der Klägerin noch den Aussagen der vernommenen Zeugen entnehmen.

Auch die Voraussetzungen des § 2 Nr.8 (2) S.1 VOB/B sind nicht feststellbar.

In dem bloßen Schweigen des Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen S, kann kein verbindliches Anerkenntnis gesehen werden, zumal dieser mangels Sachkompetenz im Elektrobereich die nach dem Hauptauftrag geschuldeten und die daneben zusätzlich abgerechneten Leistungen nicht sicher zu unterscheiden vermochte. Mangels entsprechenden Sachvortrages seitens der Klägerin lassen sich auch keine Feststellungen dazu treffen, ob die weitere Position im Angebots NT 4 für die Erfüllung des Hauptvertrages in technischer Hinsicht notwendig war (§ 2 Nr.8 (2) S.2 VOB/B ).

Gleiches gilt für einen Aufwendungsersatzanspruch nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag, die gem. § 2 Nr.8 (3) VOB/B anwendbar bleiben. Voraussetzung hierfür ist die Feststellung, dass die Ausführung der abgerechneten Position im Interesse der Beklagten lag, also für sie sachlich vorteilhaft war. Hierzu fehlt aber wieder ein substantiierter Vortrag seitens der Klägerin. Ihr im Schriftsatz vom 7.1.2004 wiederholter Vortrag, dass "sämtliche Leistungen im Hinblick auf die Erfüllung der der Klägerin übertragenen Leistungen, insbesondere der Funktionsfähigkeit der Leistungen zwingend notwendig waren", genügt jedenfalls nicht. Das hierzu angebotene Sachverständigengutachten liefe auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.

Aufgrund dessen lässt sich auch eine konkrete wertmäßige Bereicherung der Beklagten durch die Ausführung der Zusatzposition nicht feststellen. Die Frage, ob ein Bereicherungsanspruch neben der Vereinbarung der VOB/B überhaupt anwendbar bleibt (vgl. Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts, 6.Teil Rz. 124; Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz.1908), kann deshalb auf sich beruhen.

Nachtragsangebot P1/ NT 5 (Anl. K 25, Bl. 202 d.A.):

Die zusätzliche Vereinbarung der im Nachtragsangebot NT 5 enthaltenen Positionen lässt sich allenfalls in Höhe von 389,20 DM netto für die Sensorleuchten feststellen. Der Zeuge S hat die einzelnen Positionen nicht mehr zuordnen können. Aus der Stellungnahme der Fa. I vom 17.7.2001 ergibt sich allerdings, dass es sich bei der Position "Sensorleuchte" um angebrachte "zusätzliche Leuchten außen gegenüber dem LV" handelt und zwar im Bereich des Werkraums. Derartige Leuchten muss der Zeuge S bei seinen regelmäßigen Baustellenbesichtigungen gesehen haben, so dass insoweit zumindest von einer Genehmigung auszugehen ist. Die weiteren Einzelpositionen sind mangels genauer Zuordnung zum Bauvorhaben unbegründet. Denn ob sie für die Unterverteilung im Heizungsraum erforderlich waren, hat weder der Zeuge S bestätigen können noch ergibt sich dies aus dem sonstigen Akteninhalt.

Nachtragsangebot PS NA 2/ NT 6 ( Anl. K 27, Bl. 204 d.A.):

Bei den in diesem Angebot aufgeführten Positionen handelt es sich um Arbeiten für einen zusätzlichen Sonnenschutz. Über den Einbau des dort aufgeführten Gruppensteuerungsgerät ist nach der Erinnerung des Zeugen S gesprochen worden. Auch hat er bestätigt, dass er diesen zusätzlichen Sonnenschutz nach Ausführung der Arbeiten vor Ort gesehen hat. Damit ist zumindest von einer nachträgliche Genehmigung dieser Arbeiten durch den Zeugen S auszugehen.

Die im Angebot NT 6 aufgeführten und abgerechneten Arbeiten in Höhe von 4.068,57 DM netto sind somit gem. § 631 I BGB begründet.

Nachtragsangebot NA PS/ NT 7 ( K 29, Bl. 206):

Dieses nach dem Vortrag der Klägerin den Altbau betreffende Angebot hat der Zeuge S nicht zuordnen können. Auch nach dem sonstigen Akteninhalt ist eine Zuordnung dieser eher kleinen Einzelpositionen nicht möglich. In der Stellungnahme der Fa. I vom 17.7.2001 wird das Angebot NT 7 gar nicht erwähnt.

Insgesamt lässt sich deshalb weder eine Vereinbarung dieser Arbeiten durch die Beklagte noch ein Vergütungsanspruch nach sonstigen Vorschriften (s.o.) feststellen.

- Nachtragsangebot NT 8 ( Anl. K 31 , Bl. 208 d.A.) :

Dieses Angebot ist bis auf zwei Positionen für Überspannungsschutz mit dem Angebot NT 4 identisch. Die zwei neuen Positionen zum Überspannungsschutz gehören nach der Stellungnahme der Fa. I vom 17.7.2001 noch zu dem Bereich des zusätzlich vereinbarten Zählereinbaus. Deshalb lassen sich diese beiden Positionen in Höhe von 694,- DM und 500,04 DM netto noch unter den vom Zeugen S bestätigten Zusatzauftrag fassen.

Nachtragsangebot R3/ NT 9 ( Anl. 33, Bl.210 d.A.) :

Bei der in diesem Angebot aufgeführten Zusatzarbeit (CAT 6 Kabel, liefern und montieren) handelt es sich nach der Aussage des Zeugen S um das eingebaute Zuleitungskabel zum Computerraum. Diese Arbeiten waren nach seinen Angaben notwendig zum Anschluss des neuen Computerraums und sind somit von ihm als Zusatzarbeiten erkannt und zumindest nachträglich genehmigt worden.

Die abgerechnete Position in Höhe von 314,50 DM netto ist damit begründet.

- Nachtragsangebote NT 10 und NT 11 ( K 34 und 36, Bl. 211, 213 d.A.) :

Beide Angebote sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vom Zeugen B rechnerisch überprüft und vom Zeugen S bearbeitet worden. Nach der Aussage des Zeugen S sollen die im NT 11 berechneten Außenleuchten von der Beklagten gewollt gewesen sein. Diese Aussage steht allerdings im Gegensatz zu seiner Erklärung im Senatstermin am 24.7.2003, wonach das Nachtragsangebot NT 11 von der Beklagten nicht angenommen worden ist. Auch der Gesellschafter der Klägerin, Herrn M, hat im Senatstermin erklärt, dass die im NT 10 und 11 aufgeführten Arbeiten weder durchgeführt noch abgerechnet worden sind (vgl. Berichterstattervermerk vom 29.7.2003). Dafür sind die im NT 10 aufgeführten Positionen aber im NT 12 auf Seite 4 nochmals enthalten.

Nach Stellungnahme der Fa. I vom 17.7.2001 sollen die im NT 10 aufgeführten Leistungen ausgeführt worden sein (drei Leuchten incl. Abhängungen im Eingangsbereich). Dies wird auch durch die vom Zeugen B am 3.12.1998 erstellte "Kostenübersicht G Starkstrom" belegt ( Bl. 365 d.A.). Zudem sind in der Schlussabrechnung der Klägerin vom 15.5.2001, S.11, die im NT 10 enthaltenen und nochmals im NT 12 wiederholten Positionen unter den Pos.6.50.1 und 6.50.2 abgerechnet worden. Damit kann die Ausführung der im NT 10 aufgeführten Positionen festgestellt werden. Da es sich beim Einbau von anderen als den im Leistungsverzeichnis aufgeführten Außenleuchten auch erkennbar um Zusatzleistungen der Klägerin handelte, ist von einer Zusatzbeauftragung durch nachträgliche Genehmigung seitens des Zeugen S auszugehen.

Die Positionen des NT 10, wiederholt im NT 12, in Höhe von 1.791,- DM netto sind somit gem. § 631 I BGB begründet.

Ein Vergütungsanspruch bezüglich der im NT 11 aufgeführten Positionen lässt sich demgegenüber aufgrund des oben dargestellten widersprüchlichen Parteivortrags nicht feststellen.

Nachtragsangebot NA EP / NT 12 ( K 38, Bl. 215-219 d.A.):

Die Begründetheit der auf Seite 4 des NT 12 nochmals angeführten Positionen des NT 10 ( insgesamt 1791,- DM) wurde bereits unter den Ausführungen zum NT 10 festgestellt.

Hinsichtlich der übrigen Positionen hat der Zeuge S nur die erste Position Zusatzverteilung ( Unterverteilung) in Höhe von 1.602,- DM netto bestätigt. Insoweit ist wiederum von einer Beauftragung durch nachträgliche Genehmigung auszugehen. Die anderen Positionen, insbes. einzelne Kabellängen, konnten vom Zeugen S nicht mehr nachvollzogen werden.

Die letzte Position des NT 12 "2 Begaleuchten" für insgesamt 1.668,- DM kann aber anhand des vorangegangenen NT 11 sowie der Schlussabrechnung der Klägerin, Seite 11, nachvollzogen werden. Nach der Stellungnahme der Fa. I vom 17.7.2001 handelt es sich hierbei um die im "Haupt-LV" angebrachten Außenleuchten. Ebenso müssen danach die unter der zweitletzten Position aufgeführten vier vandalensicheren Außenleuchten für 919,60 DM netto angebracht worden sein. Die Genehmigung dieser erst später gewünschten Außenleuchten dürfte der Zeuge auch mit seiner Aussage zum NT 11 gemeint haben. Somit sind diese Positionen in Höhe von 1.668,- DM und 919,60 DM netto gem. § 631 I BGB begründet.

Die übrigen Positionen des NT 12 betreffen nach der Stellungnahme der Fa. I vom 17.7.2001 sowie dem Vortrag der Klägerin fast sämtliche Bereiche der damaligen Baustelle. Warum die Ausführung dieser einzelnen Positionen zusätzlich neben dem im Leistungsverzeichnis des Hauptvertrages vorgegebenen Auftragsrahmen erforderlich war, lässt sich weder unter Berücksichtigung der inhaltlichen Stellungnahme der Fa. I vom 17.7.2001 noch des sonstigen Klägervortrags sicher erschließen. Diese Zweifel gehen zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin mit der Folge, dass ein weitergehender Vergütungsanspruch für die übrigen Positionen nicht festzustellen ist.

Nachtragsangebot PS NA 1 / NT 13 (K 40 , Bl. 221 d.A.):

Die in diesem Angebot enthaltene Erdbandverlegung konnte vom Zeugen S bei seiner Vernehmung zwar nicht mehr nachvollzogen werden. Da der Zeuge B sich aber noch gut an diese zusätzlich erforderliche Verlegung erinnern konnte, ist von einer zusätzlichen Beauftragung auszugehen. Die weiter aufgeführte Erdung des Computerraums soll nach der Erinnerung des Zeugen S nicht erforderlich gewesen sein. Der erst im Schriftsatz der Klägerin vom 7.1.2004 hierzu gebrachte detaillierte Vortrag belegt die technische Notwendigkeit dieser Arbeiten. Da der erst nachträglich umgeplante Computerraum anlässlich der Baustellenbesprechungen vom Zeugen S regelmäßig in Augenschein genommen worden ist und es sich bei der zusätzlichen Erdung um eine auch für einen Laien erkennbare Zusatzmaßnahme handelt, ist nach Auffassung des Senats zumindest eine nachträgliche Genehmigung anzunehmen. Gleiches gilt für die im NT 13 aufgeführte und nach der Stellungnahme der Fa. I vom 17.7.2001 auch eingebaute zusätzliche Leuchte in Höhe von 268,- DM.

Insgesamt sind deshalb die im NT 13 aufgeführten und abgerechneten Arbeiten in Höhe von 914,15 DM netto gem. § 631 I BGB begründet.

Nachtragsangebot PS NA 3/ NT 14 (K 42, Bl.223 d.A.):

Die vereinbarungsgemäße Ausführung der in diesem Angebot aufgeführten zusätzlichen Leuchten für den Werkraum ist vom Zeugen S bestätigt worden. Damit ist die Forderung in Höhe von 4.511,- DM netto gem. § 631 I BGB begründet.

Nachtragsangebote PS NA 4, PS NA 5, PS NA 6 (Anl. K 44,45,46, Bl. 225-227 d.A.) :

Sämtliche Positionen konnten weder vom Zeugen S noch vom Zeugen B nachvollzogen werden. Auch unter Berücksichtigung des sonstigen Akteninhalts kann keine sichere Zuordnung vorgenommen werden. Diese Zweifel gehen zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin.

Nachtragsangebot PS Haus NT ( Anl. K 47, Bl. 228 d.A.):

Hierbei handelt es sich nach der Erklärung des Gesellschafters der Klägerin im Beweistermin um Röhren bzw. Lampen, die infolge der Umplanung übrig waren und dann dem Hausmeister zum evtl. Ersatz überlassen worden sind.

Derartiges an den Hausmeister übergebenes Material ist auch von der Fa. I in ihrer Stellungnahme vom 17.7.2001 als berechtigte Position berücksichtigt worden.

Damit sind diese Positionen zumindest unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Aufwendungsersatzes nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag in Höhe von 821,30 DM netto begründet .

- Nachtragsangebot PS NA 7 ( K 48, Bl. 229 d.A.):

Die dort aufgeführte Position der Demontage einer Telefonzentrale in Höhe von 124,60 DM netto ist nach der Aussage des Zeugen S als vereinbarter Zusatzauftrag gem. § 631 I BGB begründet. Die weitere Position in Höhe von 79,13 DM netto kann demgegenüber nicht mehr zugeordnet werden.

Nachtragsangebot N4 ( Anl. K 49, Bl. 230 d.A.) :

Ob es sich bei den in diesem Angebot enthaltenen Dreistockklemmen um Zusatzleistungen handelt, die neben dem bereits im Hauptauftrag vereinbarten Leistungsumfang angefallen sind, ist von den vernommenen Zeugen nicht bestätigt worden. Auch nach dem sonstigen Akteninhalt kann dies nicht nachvollzogen werden. Diese Zweifel gehen wiederum zu Lasten der Klägerin.

Damit kann bei den streitigen Zusatzaufträgen nur ein Vergütungsanspruch von weiteren 20.897,96 DM netto, zuzüglich 16 % MWST ( 3.343,67 DM ), also ein Betrag von 24.241,63 DM berücksichtigt werden. Ob daneben weitere der unstreitig eingebauten und funktionstüchtigen Zusatzleistungen für das Gesamtwerk technisch notwendig waren, kann im vorliegenden Rechtsstreit, in dem die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die im einzelnen abgerechneten Positionen trägt, nicht mit der erforderlichen Sicherheit (§ 286 ZPO) festgestellt werden. Sofern eine solche technische Notwendigkeit bei einzelnen, oben nicht berücksichtigten Leistungen nahe liegen könnte, dürfte hierdurch nach Einschätzung des Senats der von der Beklagten vorprozessual gezahlte Betrag allenfalls erreicht, nicht aber überschritten werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.

IV.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 II 1 ZPO.