OLG Hamburg Beschluss vom 27.02.2020 – 3 W 13/20

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 17.12.2018, Az. 327 O 441/18, abgeändert:

Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung – wird den Antragsgegnern bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten,

im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „E.“ mit der folgenden Aussage zu werben und/oder werben zu lassen:

„Der erste und einzige zugelassene Anti-PD-1 zur Erstlinienbehandlung des M/uR HNSCCª“, wie aus der Anlage ersichtlich.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Erlass- sowie des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird festgesetzt auf € 300.000,00.

Randnummer1

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts vom 3.2.2020 ist zulässig und begründet.

I.

Randnummer2

Der Antragstellerin steht der auf Unterlassung gerichtete Verfügungsanspruch aus §§ 3, 3a, 5 Abs. 1 Nr. 1 8 Abs. 1 UWG i. V. m. § 3 HWG gegen die Antragsgegnerin zu.

Randnummer3

1. Streitgegenständlich ist die Angabe „Der erste und einzige zugelassene Anti-PD-1 zur Erstlinienbehandlung des M/uR HNSCCª“ in der konkreten Verletzungsform, wie sie sich aus der Anlage zu diesem Beschluss ergibt. Darin wird diese Angabe unter der Überschrift „Starten Sie mit E.®:“ zentral in Versalien und Fettdruck wiedergegeben. Die Fußnote wird aufgelöst mit den Angaben: „M/uR HNSCC-Patienten erhielten zuvor keine systemische Therapie hinsichtlich des Rezidivs/der Metastasierung. M/uR = metastasierend oder nicht resezierbar rezidivierend (metastasic or unresectable recurrent)“.

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2. Die Antragstellerin ist im Hinblick auf die Geltendmachung der streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche aktivlegitimiert, denn sie ist Mitbewerberin der Antragsgegnerin im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

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3. Die angegriffene Werbeaussage ist im Sinne von § 5 UWG sowie § 3 HWG irreführend.

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Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Fachverkehrs vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem – wie hier – keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der angesprochene Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (OLG Hamburg, PharmaR 2007, 204, 206; OLG Hamburg, GRUR-RR 2018, 27, Rn. 45 – HSA frei).

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Zutreffend hat die Antragstellerin vorgetragen, dass die streitgegenständliche Werbeaussage bei den angesprochenen Fachkreisen die Vorstellung hervorruft, dass „E.“ der erste und einzige Anti-PD-1 ist, welcher zur Erstlinienbehandlung des M/uR HNSCC zugelassen ist. Die so verstandene Angabe ist in ihrer Allgemeinheit nicht zutreffend. Das (ältere) Präparat „P.“ der Antragstellerin ist gemäß der Fachinformation (Anlage Ast 1, Ziffer 4.1) zugelassen „als Monotherapie zur Behandlung des rezidivierten oder metastasierten Plattenepithelkarzinoms des Kopf-Hals-Bereichs bei Erwachsenen mit einer Progression während oder nach einer platinbasierten Therapie“. Dabei wird die platinbasierte Vortherapie in der adjuvanten, primären, rezidivierten, neo-adjuvanten oder metastasierten Situation gegeben. Für die Fälle, in denen die platinbasierte Vortherapie zunächst in einem adjuvanten oder primären nicht-rezidivierenden oder -metastasierten Stadium gegeben wurde, ist „P.“ mithin bei Fortschreiten der Erkrankung zur erstmaligen Behandlung im palliativen Setting zugelassen. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass dies nicht gleichzusetzen sei mit einer „Erstlinienbehandlung“, widerspricht dies zunächst ihrem eigenen Vortrag in der Schutzschrift vom 7.1.2020, in der sie ausführt: „Als Erstlinienbehandlung bezeichnet man die erste Therapie im palliativen Setting“. Auch die streitgegenständliche Werbeunterlage legt ein entsprechendes Verständnis nahe, wenn in der Fußnote erläutert wird: „HNSCC-Patieten erhielten zuvor keine systemische Therapie hinsichtlich des Rezidivs/der Metastasierung“. Offen gelassen wurde insoweit nämlich, ob die Patienten zuvor im kurativen Setting eine systemische Therapie erhielten (also vor Rezidivierung/Metastasierung). Vor diesem Hintergrund ist überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass auch „P.“ zumindest für einen Teilbereich der M/uR HNSCC-Behandlung als Erstlinienbehandlung zugelassen ist, nämlich bzgl. der Patienten, welche sich zuvor im kurativen Setting zu einer platinbasierten Therapie unterzogen haben, wobei es währenddessen oder danach zu einer Progression kam. Weil die streitgegenständliche Werbung eine entsprechende Einschränkung nicht enthält, werden die angesprochenen Fachkreise insoweit in die Irre geführt.

II.

Randnummer8

Der Verfügungsgrund wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

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Selbst, wenn der Antrag in der Antragsschrift als Schlechthinverbot zu verstehen wäre, berührte dies die Eilbedürftigkeit für ein auf die konkrete Verletzungsform beschränktes Verbot entgegen der Meinung der Antragsgegnerin nicht, weil dieses Begehren regelmäßig als Minus im abstrakt formulierten Verbotsantrag enthalten ist. Vorliegend ist allerdings mit der Antragstellerin davon auszugehen, dass es sich bei der zunächst fehlenden Einschränkung um ein redaktionelles Versehen handelt, was sich schon daran erkennen lässt, dass sie bereits in der Antragsschrift (Seite 4 oben) mitteilt, fünf weitere Exemplare der Anlage Ast 5 zur Verbindung mit dem Titel als Anlage zu überreichen. Dies wäre sinnlos, hätte sie ein abstraktes Verbot erwirken wollen.

III.

Randnummer10

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

Berichtigungsbeschluss vom 25. März 2020

Der Beschluss des Hanseatisches Oberlandesgerichts Hamburg - 3. Zivilsenat - vom 27.02.2020 wird im Tenor dahin berichtigt, dass es dort heißt:

„I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts vom 3.2.2020, Az. 327 O 13/20, abgeändert“.

Es liegt ein offensichtliches Schreibversehen vor, § 319 ZPO. Anders als im Beschluss des Senats vom 27.2.2020 angegeben, datiert der abgeänderte Beschluss des Landgerichts vom 3.2.2020. Dass in der Beschwerdeschrift insoweit - ebenfalls unzutreffend - vom 13.2.2020, dass Datum des Nichtabhilfebeschlusses, die Rede ist, ist unerheblich, weil deutlich wird, dass die Antragstellerin die Angabe des korrekten Datums begehrt.