OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 20.04.2012 – 2 WF 101/12

Verfahrensgang

vorgehend AG Marburg, 29. Februar 2012, 74 F 10/12-UKI-, Beschluss

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Marburg vom 29. Februar 2012 abgeändert, soweit die Beiordnung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin abgelehnt worden ist.

Der Antragstellerin wird für den ersten Rechtszug Rechtsanwältin A, O1, beigeordnet.

Gerichtsgebühren werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben; außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Verfahrensbeteiligten sind die seit dem 12. August 2011 getrennt lebenden Eltern der Kinder K1, geboren am … Oktober 2000, sowie K2, geboren am ... Oktober 2003, und K3, geboren am ... September 2005. Die Beteiligten sind gemeinsam sorgeberechtigt.

Der Antragsgegner erhält derzeit das Kindergeld für die genannten Kinder, wie dies bereits der Bestimmung durch die Verfahrensbeteiligten während der Zeit des Zusammenlebens entsprach.

Die Antragstellerin strebt die Auszahlung des Kindergeldes an sich an und hat einen entsprechenden Antrag bei der Familienkasse gestellt. Sie hat von der Familienkasse die Aufforderung erhalten, einen entsprechenden Beschluss des Familiengerichts über die Bestimmung des Kindergeldberechtigten herbeizuführen.

Die Antragstellerin begründet ihre Empfangsberechtigung damit, dass die Eltern sich auf eine Betreuung der Kinder im Wechselmodell geeinigt hätten, tatsächlich würden die Kinder von beiden Eltern zumindest zu gleichen Teilen betreut, von ihr täglich jeweils von 11.00 Uhr bis 18.00 Uhr, auch samstags. Dem Antragsgegner bleibe dann die Betreuung der Kinder ab 18.00 Uhr bis zum Zubettgehen sowie das morgendliche Wecken und das Frühstück, bevor die Kinder in die Schule gingen.

Der Antragsgegner tritt dem mit der Begründung entgegen, die Eltern hätten keineswegs ein Wechselmodell vereinbart, vielmehr gehe aus dem Vergleich vor dem Amtsgericht Marburg vom 13. September 2011 eindeutig hervor, dass bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache der Lebensmittelpunkt der Kinder weiterhin in der alten Ehewohnung beim Kindesvater sein solle (74 F 722/11 AG Marburg).

Das Amtsgericht hat der Antragstellerin die beantragte Verfahrenskostenhilfe bewilligt, jedoch die Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten mit der Begründung abgelehnt, eine Vertretung durch einen Anwalt sei im Hinblick auf die einfach gelagerte Rechtslage und Tatsachensituation nicht erforderlich.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass zumindest die Rechtslage schwierig sei, da die Beteiligten über das Vorliegen eines Wechselmodells streiten. Aus diesem Grunde komme es auch zu Schwierigkeiten bei dem entsprechenden Tatsachenvortrag.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und dies damit begründet, dass aus seiner Sicht vorliegend keine Rechtsschutzmöglichkeit durch die ordentliche Gerichtsbarkeit gegeben sei, weil weder ein Fall des § 64 Abs. 2 noch des Abs. 3 EStG vorliege.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und in der Sache auch begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Beschlusses und zur Beiordnung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin.

Gemäß § 78 Abs. 2 FamFG wird in den Fällen, in denen eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben ist, den Beteiligten ein Rechtsanwalt seiner Wahl nur dann beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

Das Verfahren über die Bestimmung des Kindergeldberechtigten mag zwar im Allgemeinen als recht einfach und übersichtlich gelten. Im Einzelfall kann es jedoch zu erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten führen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn, wie hier behauptet wird, dass die Betreuungsanteile der getrennt lebenden Eltern in etwa gleich sind, ohne dass hier ausdrücklich von einem vereinbarten Wechselmodell gesprochen werden müsste. Insofern reicht es aus, dass beide Eltern tatsächlich sich die Betreuung in etwa hälftig teilen. Dies wird hier von der Antragstellerin behauptet.

Die rechtlichen Schwierigkeiten in diesem Verfahren bestehen in der Frage, ob § 64 Abs. 2 EStG überhaupt zur Anwendung kommen kann oder ob nicht vielmehr § 64 Abs. 3 EStG maßgeblich ist, wie die Familienkasse meint, die in ihrem Anschreiben an die Antragstellerin ausdrücklich auf diese Bestimmung Bezug nimmt.

§ 64 Abs. 3 EStG ist hier nicht anwendbar, denn diese Vorschrift gilt nur für den Fall, dass ein Kind nicht in den Haushalt eines Berechtigten aufgenommen ist, sondern etwa drittuntergebracht ist. Die Familienkassen vertreten zwar die Auffassung, dass im Fall des Wechselmodells diese Bestimmung entsprechend anzuwenden ist, da das Kind nicht in den Haushalt eines Berechtigten aufgenommen sei.

Diese Auffassung ist allerdings nach dem überzeugenden Urteil des Bundesfinanzhofes vom 23. März 2005 (FamRZ 2005, 1173) nicht mehr haltbar. Hiernach ist im Falle eines sogenannten Wechselmodells oder bei tatsächlich gleichgestalteter Betreuung § 64 Abs. 2 EStG entsprechend anwendbar, so dass in erster Linie die Eltern den Berechtigten bestimmen. Denn es kann keinem Zweifel unterliegen, dass § 64 Abs. 3 EStG nur den Fall der Fremdunterbringung im Auge hat, also den Fall, in dem beide Eltern zum Barunterhalt verpflichtet sind.

Ob die Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorliegen, wonach bei mehreren Berechtigten das Kindergeld demjenigen gezahlt wird, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat, oder ob eine etwa gleichwertige gemeinsame Betreuung vorliegt, ist keineswegs so leicht beantworten, wie das Amtsgericht annimmt. Denn nach Auffassung des Senats kommt es nicht darauf an, welche Zeitanteile der Betreuung jeweils auf die Eltern entfallen, wie es das OLG Celle (FamRZ 2011, 1240) anzunehmen scheint. Die Betreuung beschränkt sich nämlich nicht auf bloße Anwesenheit bei den Kindern oder Anwesenheit der Kinder bei den Eltern, sondern enthält darüber auch inhaltliche, also Erziehungsanteile, die trotz geringeren zeitlichen Zusammenlebens gleichwohl überwiegen können. So hat z. B. die Betreuung während der Nacht durch Beaufsichtigung des Schlafes trotz der zeitlichen Ausdehnung insgesamt eine geringere Wertigkeit als etwa die tatsächliche Betreuung der Kinder in den Tagesstunden, also Zubereiten von Essen, Betreuung etwa der Hausaufgaben, Sorge um angemessene Kleidung, Reinigung der Kleidung, dem unter Umständen unabhängig vom Zeitaufwand eine größere Bedeutung zukommt.

Die Frage also, ob eine etwa gleichwerte Betreuung tatsächlich existiert (unabhängig von schriftlichen Vereinbarungen in einem Vergleich) oder nicht, bereitet im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten, wie hier im Verfahren der Umstand zeigt, dass die Beteiligten darüber streiten. Es ist im Übrigen damit auch nicht damit getan, wenn allein die Tatsachen in das Verfahren eingeführt werden, es muss sich auch um solche Tatsachen handeln, die unter Berücksichtigung der Rechtslage zur Ausfüllung der Gesetzbestimmungen nötig sind. Dies ist vor allem auch rechtsberatende Arbeit. Diese kann der juristische Laie auch unter Zuhilfenahme der Rechtsantragsstelle nicht leisten.

Dass die Rechtslage nicht einfach gelagert ist, zeigt gerade auch der Umstand, dass das Amtsgericht in dem Vermerk, der dem Nichtabhilfebeschluss vom 2. April 2012 vorausging, die Auffassung vertreten hat, dass weder § 64 Abs. 2 noch § 64 Abs. 3 EStG zur Anwendung komme, was dazu führe, dass eine Rechtsschutzmöglichkeit für die ordentliche Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Hierdurch setzt sich das Amtsgericht in Widerspruch zu der erwähnten Entscheidung des Bundesfinanzhofes.

Bei dieser Sach- und Rechtslage bedarf die Antragstellerin dringend rechtlicher Beratung, so dass ihr ihre Anwältin beizuordnen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf Nr. 1912 des Kostenverzeichnisses zu § 3 Abs. 2 FamGKG, § 127 Abs. 4 ZPO.