LG Köln Urteil vom 30.08.2022 – 3 O 183/21

3 O 183/21

Landgericht Köln

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln

auf die mündliche Verhandlung vom 17.05.2022

durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht, die Richterin am Landgericht und die Richterin

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin macht die Rückzahlung von Zahlungen in Höhe von 404.600,- € für die Entwicklung einer Software gegenüber dem Beklagten geltend.

Die Klägerin betreibt als GmbH einen Online-Versandhandel für Markenmöbel. Der Beklagte ist in dem Bereich IT-Consulting, Softwareentwicklung und Softwareprogrammierungen tätig. Seine Leistungen bietet er als Inhaber der Firma „O.", unter „Dipl.-Kfm. E. I." sowie über die Anfang 2020 gegründete „J. GmbH“, deren Geschäftsführer er ist, an. Seit Mai 2014 war der Beklagte für die Klägerin tätig. Dies zunächst persönlich und alleine handelnd. Seine Tätigkeit umfasste u.a. die allgemeine IT-Beratung, die technische Betreuung und Pflege der klägerseits vorhandenen IT-Struktur und Software, die Betreuung des allgemeinen Online-Marketings (insbesondere sog. „‘L.‘ Ads") sowie die Betreuung des Shopsystems der Klägerin. Später befasste sich der Beklagte auch mit der Entwicklung einer sog. „Multi-Shop-System-Software". Ziel der Software war es, für jene Händler, die Marken vertreiben, welche die Klägerin nicht vertreiben darf, entsprechende Online-Shop-Systeme zu erstellen und diesbezüglich einen Full-Service anzubieten. Dafür duplizierte der Beklagte zunächst ab Oktober 2017 die klägerseits vorhandene und genutzte Software zum Betrieb eines Online-Shopsystems namens „H." (eine sog. „Open-Source" Software). Auf Vorschlag des Geschäftsführers der Klägerin kam es am 16.10.2017 zu einem Testlauf der duplizierten Software bei dem Einrichtungshaus Q. GmbH. Später begann der Beklagte mit der Entwicklung einer eigenen „Multi-Shop-System-Software", welche nicht auf einem Duplikat basierte. Die Abrechnung dieser Tätigkeiten erfolgte zunächst auf Stundenbasis. Ab Januar 2018 erhielt der Beklagte für seine Tätigkeit von der Klägerin 15.000,- € netto monatlich. Im November 2018 stellten die Parteien einen ersten Entwicklungsstand der Software zwei Lieferanten der Klägerin in N. vor. Im Dezember 2018 fand in T. ein sog. Bootcamp der Parteien statt, bei dem sie jedenfalls u.a. weitere Ideen im Zusammenhang mit der Entwicklung der „Multi-Shop-System-Software" sammelten, um die Konzeptarbeit weiter fortzuentwickeln. Von Juli bis Dezember 2019 war ein weiteres Unternehmen aus dem Bereich der Softwareentwicklung („G." aus X.) an der Entwicklung der streitgegenständlichen Software beteiligt. Nachdem diese Zusammenarbeit scheiterte, übernahm der Beklagte wieder die Entwicklung der Software und beauftragte hierfür externe Entwickler. Bei einem Meeting am 10.03.2020 vereinbarten die Parteien, dass bis zum 31.10.2020 ein Livegang mit der Software möglich sein solle. Sollte die Entwicklung der Software bis zu diesem Zeitpunkt nicht auf diesem Stand sein, verpflichtete sich die J. GmbH, ab dem 01.11.2020 die Kosten der technischen Weiterentwicklung bis zum 28.02.2021 in voller Höhe zu übernehmen. Am 01.04.2020, 01.07.2020 sowie 15.11.2020 stellte die J. GmbH der Klägerin Rechnungen mit dem Betreff „Entwicklung von Software“ aus. Die Rechnung vom 01.04.2020 in Höhe von 56.287,- € sowie die Rechnung vom 01.07.2020 in Höhe von 25.984,- € beglich die Klägerin, nicht jedoch die letzte Rechnung in Höhe von 63.063,55 €. Bei einem gemeinsamen Termin am 15.11.2020 präsentierte der Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin den Stand der Entwicklung in einer Zwischenversion. Bei diesem Treffen kam es aufgrund des Stands der Software zu einem Streit zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten. Danach wurde die Zusammenarbeit bezüglich der Software-Entwicklung beendet. Eine sog. Benutzerdokumentation der bis zu diesem Zeitpunkt entwickelten Software übergab der Beklagte der Klägerin nicht.

Die Klägerin behauptet, sie habe dem Beklagten 404.600,- € für die Entwicklung der „Multi-Shop-System-Software“ bezahlt. Es sei zwischen den Parteien abgesprochen worden, dass ab Januar 2018 der gesamte Fokus der Tätigkeit des Beklagten auf der Entwicklung der eigenen „Multi-Shop-System-Software" liegen sollte. Die zu diesem Zeitpunkt vereinbarte Pauschalvergütung i.H.v. 15.000,- € netto monatlich sei primär für die Entwicklung der „Multi-Shop-System-Software“ erfolgt. Bei dem Bootcamp in T. im Dezember 2018 sei es bereits zu konkreten Kalkulationen der Software-Entwicklung gekommen. Die Entwicklung der „Multi-Shop-System-Software" sei auch allein zwischen den Parteien vereinbart gewesen. Die von der J. GmbH gestellten Rechnungen vom 01.04.2020, 01.07.2020 sowie vom 15.11.2020 beträfen externe Fremdentwicklerkosten, die im Verhältnis 50:50 mit der Klägerin aufgeteilt werden sollten, nicht jedoch die Eigenleistungen des Beklagten. Der Beklagte habe keine Entwicklungsergebnisse gezeigt. Einen Quellcode habe der Beklagte der Klägerin ebenfalls nicht übersandt. Der Beklagte sei aber ohnehin verpflichtet gewesen, der Klägerin eine sog. Benutzerdokumentation zur Verfügung zu stellen.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 404.600,- € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, dass zumindest seit Ende 2019/Anfang 2020 nicht mehr der Beklagte persönlich, sondern die J. GmbH von der Klägerin mit der streitgegenständlichen Softwareentwicklung beauftragt gewesen sei. Jedenfalls stünden die Leistungen für welche die Klägerin die Zahlung zurückfordert, größtenteils nicht mit der Entwicklung der „Multi-Shop-System-Software" im Zusammenhang. Mit der Entwicklung einer eigenen Software für die Klägerin habe der Beklagte erst im Juli 2018 angefangen, dies zunächst aber nur eigeninitiativ in seiner Freizeit. Eine Absprache in Bezug auf eine Reduzierung des Leistungsumfangs hinsichtlich der laufenden IT-Betreuung für die Klägerin habe es dementsprechend bei der Vereinbarung der Pauschalvergütung Anfang 2018 nicht gegeben. Die Pauschalvergütung sei zunächst in voller Höhe für die Leistungen des Beklagten im Rahmen der Betreuung des täglichen Geschäfts der Klägerin vereinbart worden. Erst am dem 23.09.2019 sei vereinbart worden, dass der Beklagte den Leistungsumgang bezüglich der Betreuung des alten [„H.“-Shops] reduziere. Bei der Reise nach N. zu den beiden Lieferanten sei es vorrangig um Vorbestellungen und Preisabsprachen der Klägerin gegangen. Die Software sei im Rahmen dessen lediglich erwähnt und kurz präsentiert worden. Bei dem Bootcamp in T. im Dezember 2018 seien nur Ideen zu der Software gesammelt worden. Eine konkrete erste Liquiditätsplanung sei erstmals am 26.08.2019 erstellt und zwischen den Parteien abgesprochen worden. Erst ab Juni 2019, habe der Beklagte auf Wunsch des Geschäftsführers der Klägerin begonnen, seine Software nicht mehr nur allein in seiner Freizeit weiterzuentwickeln, sondern zusätzlich auch während seiner Arbeitszeit für die Klägerin (dies im Schnitt an ca. 5 Tagen im Monat). Ab diesem Zeitpunkt sei es dann auch dazu gekommen, dass die Entwicklung der Software von den 15.000,- € umfasst gewesen sei. Die Rechnungen vom 01.04.2020, vom 01.07.2020 sowie vom 15.11.2020 seien für die Software-Entwicklung, inkl. der Eigenleistung des Beklagten, erstellt worden. Die geschuldete Leistung habe der Beklagte erbracht, indem er am 10.12.2020 sowie am 30.12.2020 jeweils einen Quellcode für die Softwareentwicklung für den Zeitraum November 2019 bis Juni 2020 bzw. betreffend den Zeitraum Juli 2020 bis zum 15.11.2020 der Klägerin per E-Mail zur Verfügung gestellt habe.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten weder aus dem Werkvertrag noch aus § 638 Abs. 4 BGB oder aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung von Software-Entwicklerkosten in Höhe von 404.600,- €.

Die Frage, ob seit der Gründung der J. GmbH weiterhin der Beklagte und nicht die neu gegründete Gesellschaft die Programmierleistungen für die Klägerin übernommen hat, bedarf keiner Entscheidung. Es fehlt bereits aus anderen Gründen an der Passivlegitimation des Beklagten.

Ein Anspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag besteht nicht. Der Klägerin ist es nicht gelungen, die Voraussetzungen des Rückforderungsanspruchs darzulegen.

Verträge über erst noch herzustellende Individualsoftware (Software-Entwicklungsverträge) - wie sie hier erstellt werden sollte - sind Werkverträge. Nach ständiger Rechtsprechung ist im Werkrecht Grundlage eines Rückforderungsanspruches des Bestellers in den Fällen, in denen sich ein Überschuss über die dem Unternehmer zustehende Gesamtvergütung ergibt, der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag. Dieser enthält eine entsprechende stillschweigende Abrede. Bereicherungsrecht ist in solchen Fällen nicht einschlägig (BGH, Urteil vom 08.01.2015 - VII ZR 6/14; BGH, Versäumnisurteil vom 24.01.2002 - VII ZR 196/00; BeckOGK/Mundt, 01.01.2022, BGB § 632a Rn. 72 m.w.N.). Der Besteller hat schlüssig die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses vorzutragen. Dazu hat er zunächst darzulegen und zu beweisen, dass es sich bei den an den Unternehmer geleisteten Zahlungen um Abschläge bzw. Vorauszahlungen handelt. Abschläge bzw. Vorauszahlungen orientieren sich an den konkret erbachten Leistungen. Demgegenüber ist die Bemessungsgrundlage bei einem Stundenlohn der Aufwand für die geleistete Arbeit bzw. für den Einsatz von Maschinen. Der zu zahlende Werklohn ergibt sich insoweit aus dem Produkt des jeweiligen Stundensatzes und der Zahl der geleisteten Stunden. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der vom Unternehmer betriebene Aufwand unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Leistungserbringung gerechtfertigt ist (BGH, Urteil vom 28.05.2009 - VII ZR 74/06; MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2020, BGB § 631 Rn. 97).

Dies zugrunde gelegt, hat die Klägerin eine Abschlags- bzw. Vorauszahlungsvereinbarung nicht schlüssig vorgetragen. Der monatlichen Zahlung von 15.000,- € netto habe - so der Vortrag der Klägerin - eine Berechnung nach Arbeitsaufwand, nämlich 20 Arbeitstage pro Monat mit jeweils acht Arbeitsstunden, zugrunde gelegen. Eine solche Bemessung spricht nach den oben genannten Grundsätzen jedoch gerade gegen Abschlags- bzw. Vorauszahlungen. Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht auch nicht bereits der werksvertragsrechtliche Charakter der Programmierentwicklungsleistungen mit dem Erfordernis der Abnahme für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die Vereinbarung von Abschlags- bzw. Vorauszahlungen. Denn der Besteller ist auch im Werkvertragsrecht nicht gehindert, vor einer Abnahme regelmäßigen, pauschal berechneten Stundenlohn zu zahlen. Dass man über so einen langen Zeitraum regelmäßig eine Vergütung zahlt, ohne - wie die Klägerin vorträgt - Ergebnisse zu sehen, spricht ebenfalls dafür, dass man für die geleisteten Stunden zahlt und eben keine Abschläge für konkrete Leistungen.

Doch auch, wenn man den Vortrag der Klägerin zugrunde legt und von Abschlags- bzw. Vorauszahlungen ausgeht, ist es der Klägerin nicht gelungen, unter Beweis zu stellen, welche Leistungen von den Zahlungen umfasst sein sollen. Erst dann, wenn feststünde, dass die gezahlten 15.000,- € netto im Monat eine - abrechnungspflichtige - Vorauszahlung auf einen konkreten Leistungsumfang waren, obliegt es dem Beklagten, zu beweisen, dass er tatsächlich Leistungen im Wert der Abschlagszahlung erbracht hat. Die Klägerin hat allerdings nicht vorgetragen, auf welchen konkreten Leistungsumfang die monatliche Zahlung geleistet worden sein soll, sodass auch nicht überprüft werden kann, ob der Beklagte diese Leistungen - möglicherweise teilweise - erbracht hat. Die mit Schriftsatz vom 28.06.2021 vorgelegten Leistungsmerkmale eines Shopsystems vermögen an dieser Bewertung nichts zu ändern. Diese stellen allenfalls eine - so die Klägerin selbst - nach üblicher Anschauung zu erwartende Leistungsaufstellung einer „Multi-Shop-System-Software“. Die Auflistung enthält allerdings kein auf die Abrede der Parteien bezogenes Leistungsverhältnis mit vereinbarten Abschlagszahlungen. Die Klägerin trägt nicht einmal vor, dass diese Leistungsmerkmale im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis aufgestellt worden sind, sondern dass es sich um nach allgemeiner Anschauung Grundanforderungen an ein zu entwickelndes Shopsystem der vorliegenden Art handelt. Dies kann allenfalls Anhaltspunkte dafür bieten, wie die „Multi-Shop-System-Software“ im Ergebnis aussehen sollte, sagt jedoch nichts darüber aus, ob im vorliegenden Fall vereinbart worden ist, dass für konkrete Leistungen ein Abschlag gezahlt werde. Gleiches gilt für die mit demselben Schriftsatz vorgelegte „Estimation“ des zwischenzeitlich involvierten Unternehmens G.. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Rechtswirkungen im Verhältnis zu dem Beklagten haben sollte.

Auf die Frage, ob im Rahmen der Mediation am 23.09.2019 eine nachträgliche Stundenlohnabrede - ggf. nur für den Fall der gemeinsamen Unternehmensgründung - vereinbart worden ist, kommt es insofern nicht mehr an.

Ein Rückzahlungsanspruch wegen einer etwaigen Kündigung des Beklagten kommt ebenfalls nicht in Betracht. Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich ein solcher Anspruch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 648a Abs. 5 BGB. Läge in der E-Mail des Beklagten vom 30.12.2020 eine Kündigung nach § 648a BGB, wäre der Beklagte berechtigt, die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu verlangen und gerade nicht nur die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werkes nach § 648a Abs. 5 BGB. Denn kündigt der Unternehmer nach § 648a BGB, ist er entgegen § 648a Abs. 5 BGB berechtigt, die vereinbarte Vergütung vollständig zu verlangen (BGH, Urteil vom 27.07.2006 - VII ZR 202/04, Rn. 40, juris; Palandt/Retzlaff, § 648a Rn. 14 m.w. N.).

Aufgrund einer etwaigen Kündigung des Beklagten kann sich auch kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben. Die Kündigung beendet den Vertrag nur mit Wirkung für die Zukunft, sodass bisher geleistete Zahlungen nicht ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

Ein Rückzahlungsanspruch wegen einer Minderung in Höhe von 100 % scheidet ebenfalls aus. Ein Anspruch aus § 638 Abs. 4 BGB wegen einer gewährleistungsrechtlichen Minderung setzt die Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts voraus. Dies ist allerdings erst mit Abnahme der Fall, welche vorliegend nicht erfolgt ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 404.600,00 EUR festgesetzt.