LG Itzehoe Urteil vom 21.07.2015 – 7 O 159/14

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

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Die Klägerin hat von der Freien und Hansestadt H. am 15.10.2013 die Baugenehmigung erhalten, auf dem Grundstück in der H. in der Gemarkung W. (H. Stadtpark), ein Gebäude zur gastronomischen Nutzung mit öffentlicher Toilettenanlage zu errichten.

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Die Baugenehmigung basiert auf einem Bauantrag der Planungsgruppe ländlicher Raum.

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Ende November oder Anfang Dezember 2013 wurde der Beklagte aufgrund seines Angebots vom 21.11.2013 mit den Tiefbauarbeiten für die Errichtung des Rohbaukellers beauftragt. Welche Vorgaben der Beklagten gemacht wurden, ist zwischen den Parteien streitig.

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Vor Aushub der Baugrube stellte der Beklagte am 12.11.2013 eine Abschlagsrechnung in Höhe von 23.228,80 €, die die Klägerin bezahlte.

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Die Aushubarbeiten wurden durch den Beklagten vom 29.11. bis 04.12.2013 ausgeführt. Am 04.12.2013 stellte der Beklagte eine weitere Rechnung in Höhe von 9.037,34 €.

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Am 04.12.2013 wurde durch ein Ingenieur- und Vermessungsbüro eine Feinvermessung durchgeführt und eine Gebäudefeinabsteckung mit entsprechenden Achsen vorgenommen. Am 05.12.2013 wurde zusätzlich ein Höhenfestpunkt errichtet.

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Die Fertigstellung seiner Arbeiten meldete der Zeuge B. dem Nachunternehmer, der Firma J. S. GmbH, damit diese mit der Errichtung des Kellers anfangen könne.

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Nach Einbau des Thermokellers durch die Firma J. musste die Klägerin feststellen, dass das Kellergeschoss ca. 80 cm über dem Erdniveau abschloss und nicht ebenerdig. Die Stadt H. erklärte, dass eine Genehmigung des herausragenden Kellers nicht zu erwarten sei.

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Mit Schreiben vom 29.04.2014 forderte die Stadt H. die Klägerin auf, bis zum 30.06.2014 die abgestimmte Planung umzusetzen und kündigte ansonsten eine fristlose Kündigung des Vertrages an.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.05.2014 wurde der Beklagte aufgefordert, mitzuteilen, ob er mit einer einvernehmlichen Vertiefung der Kellergrube gegen Übernahme der Kosten auf seine Rechnung bei gleichzeitiger Vertiefung interessiert sei. Mit Schreiben vom 20.05.2014 ließ der Beklagte mitteilen, dass die Forderung abgelehnt werde.

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Die Klägerin trägt vor:

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Sämtliche Unterlagen inkl. diverser Zeichnungen und Bauanträge seien dem Inhaber der Beklagten vor Errichtung des Kellers und vor Aushub der Baugrube durch ihren damaligen Lebensgefährten und heutigem Ehemann, dem Zeugen R., übergeben worden im Beisein des Zeugen B.. Bei dem Zeugen B. handele es sich um einen bausachverständigen Zeugen, der die Objektbetreuung der Klägerin hinsichtlich des Bauvorhabens begleitet habe. Bei der Beauftragung sei dem Beklagten auch erklärt worden, dass wegen des Denkmalschutzes keinerlei Abweichungen zum Bauantrag und zur Baugenehmigung erfolgen dürften, da ansonsten eine Endabnahme erfolgen könnte. Aus den Unterlagen und auch aus der Errichtung des Höhenfestpunktes hätte der Beklagte erkennen müssen, wie tief die Baugrube auszuheben sei.

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Der Beklagte hätte unter Berücksichtigung seiner Kenntnisse als Fachfirma sowie der vollständig übergebenen Unterlagen und dem zusätzlichen Höhenpunkt erkennen müssen, dass die Baugrube hinsichtlich der Höhe nicht ordnungsgemäß ausgehoben worden sei und dem Nachfolgeunternehmen keinesfalls die Freigabe der Baugrube hätte erklärt werden dürfen.

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Die Klägerin meint,

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der Beklagte schulde ihr daher nach §§ 823 ff. BGB Schadensersatz oder aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags gemäß § 634 BGB. Dieser setze sich zusammen aus den Kosten für den Thermorohbaukeller in Höhe von 58.072,00 € und Kosten für den Abbruch des unbrauchbaren Kellers in Höhe von 10.174,50 €, gesamt 68.246,50 €.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 68.246,50 € nebst 5 %- Punkten Verzugszinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 30.04.2015 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte trägt vor:

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Ihm seien nicht diverse Zeichnungen und Bauanträge übergeben worden und auch nicht mitgeteilt worden, dass das Bauwerk unter Denkmalschutz stehen sollte. Ihm sei nur bekannt gegeben worden, dass ein Fertigkeller errichtet werden sollte. Ihm sei nur die entsprechende Null- Höhe, von der aus die Tiefe der Erdarbeiten erfolgen sollte, vorgegeben worden.

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Mit dem zeitnahen Ausgleich seiner Rechnung vom 04.12.2013 seien seine Arbeiten abgenommen worden. Erst danach sei - unstreitig - ein neuer Höhenfestpunkt errichtet worden.

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Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze.

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Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 21.04.2015 (Blatt 64 d.A.) durch Vernehmung der Zeugen R. und B.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll vom 07.07.2015 (Blatt 73 ff.d.A.).

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Die Klage ist unbegründet, die Klägerin bleibt mit dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch ohne Erfolg.

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Die Rechte der Klägerin als Auftraggeberin bestimmen sich vorliegend nach §§ 634, 637 BGB, da die Klägerin den - behaupteten - Mangel selbst beseitigt hat und nunmehr den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen geltend gemacht hat.

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Voraussetzungen in allen Fällen ist, dass der Besteller den Unternehmer unter Setzung einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung auffordert, was regelmäßig nur bei Unzumutbarkeit der Nacherfüllung entbehrlich ist. Der Aufwendungs- bzw. Schadensersatzanspruch entsteht erst nach Ablauf der genannten Frist.

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Eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung gemäß § 637 Abs. 2 BGB ist bei Vorliegen besonderer Umstände gegeben, die bei Interessenabwägung die sofortige Selbstabnahme rechtfertigen.

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An diesen Voraussetzungen mangelt es vorliegend. Die Klägerin hat dem Beklagten keine Frist zur Mängelbeseitigung an seinem Werk gesetzt. Das Werk des Beklagten wurde mit Bezahlung dessen Rechnung vom 04.12.2013 zumindestens konkludent abgenommen. Das Schreiben der Klägerin vom 16.05.2014 enthält eine solche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auch nicht. Zu diesem Zeitpunkt wäre es dem Beklagten auch gar nicht mehr möglich gewesen, eventuelle Mängel an dem von ihm erbrachten Werk zu beseitigen, weil nämlich nachfolgend schon der Thermorohkeller eingebaut worden war. Vielmehr hätte es der Klägerin oblegen, das Werk des Beklagten nach dessen Fertigstellung zu prüfen und tatsächlich abzunehmen, nämlich nachzumessen, ob der Beklagte die Baugrube genügend tief ausgehoben hat. Eventuell hätte es auch der Firma J. oblegen, die Tiefe der Baugrube vor dem Einbringen des Fertigkellers zu überprüfen. Eine solche Pflicht hätte jedoch keine Auswirkung zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits und ist daher vom Gericht nicht zu beurteilen.

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Insofern kommt es auch nicht darauf an, welche Unterlagen dem Beklagten anlässlich seiner Beauftragung übergeben worden sind.

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Hat der Besteller Mängel unberechtigt beseitigt, d.h. ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 637 Abs. 1 BGB, kann er die Aufwendungen ggf. als Schadensersatzanspruch im Rahmen von § 634 Nr. 4 BGB geltend machen. Auch hier ist indes eine Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 S. 1 BGB erforderlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.